Si le projet français sur les recours collectifs a capoté, nul doute qu'il refera surface. La défense des droits des consommateurs et la responsabilisation accrue des dirigeants d'entreprise sont en effet des tendances de fond partout en Europe. Et,malgré

Les « class actions » à la française ont donc fait «pschitt », selon l'expression devenue fameuse de Jacques Chirac, qui en avait pourtant fait un thème fort de son mandat. Après avoir mené une action de lobbying intense aux côtés du Medef contre ce projet, le marché de l'assurance s'était, de guerre lasse, préparé à l'avènement de ces actions collectives.

De toute façon, la version passablement édulcorée qui aurait dû être examinée à l'Assemblée nationale à compter du 6 février 2007, dans le cadre de la loi en faveur des consommateurs, en limitait la portée économique potentielle. «Dans les systèmes en place en Europe ou aux États-Unis, le champ des recours est beaucoup plus vaste. D'où la foule de petits actionnaires qui recherchent la responsabilité des entreprises. Dans le projet français tel qu'il était conçu, seul le droit de la consommation était concerné. L'impact aurait donc été différent », commente Jacques de Peretti, directeur général d'Axa entreprises.

Une vision partagée par les courtiers. «Les ?class actions? telles qu'elles étaient  libellées dans leur dernière mouture n'auraient pas eu d'impact significatif sur la garantie responsabilité civile des mandataires sociaux, confirme Paul-Émile Leroy, directeur du département RC et entreprises de Gras Savoye. Les assureurs n'avaient donc pas d'arguments valables pour augmenter leurs tarifs. »

La menace tarifaire tombe à l'eau

Pourtant, courant 2006, les assureurs avaient bel et bien commencé à préparer les esprits de leurs clients à une incidence rapide du dispositif législatif sur les niveaux de primes de la branche RC. La FFSA tablait ainsi sur une augmentation de l'ordre de 20% du prix des garanties RC si le projet passait.

Pour approximative qu'elle fut, la projection établie par la FFSA, tablant sur un milliard d'euros de réclamations, dont une moitié à la charge des assureurs, une fois le régime dans sa phase de croisière, reposait sur l'étude de cas très récents, pour la plupart survenus durant l'été 2006. Trois catégories de sinistres, en fonction du nombre de plaignants, ont ainsi été intégrées dans l'étude de la fédération.

La première réunissait un nombre important de plaignants, de 50 000 à 300 000 selon la nature du produit incriminé (produits de grande consommation ou produits financiers), à raison d'un sinistre par an. La seconde, entre 5000 et 10 000 plaignants, est illustrée par l'exemple des fabricants de batteries d'ordinateurs responsables de dommages matériels par suite de surchauffe, avec une fréquence de quatre ou cinq cas par an. Enfin, la FFSA anticipait environ 30 sinistres par an regroupant entre 200 et 1000 plaignants, comme dans l'affaire des touristes abandonnés par leur agence de voyages en Turquie l'été dernier.

Justice à New York-sur-Seine

Pour petit qu'il soit (avec un volume de primes de l'ordre de 150 à 200 M€, à comparer aux 7,5 Md€ générés au niveau mondial) et moins mature que d'autres, le marché français de la responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS) est déjà effectivement largement sous influence anglo-saxonne. Du côté des acteurs, tout d'abord. Même si plusieurs assureurs tentent d'y faire une percée, en faisant au passage pression sur les prix, les quatre compagnies de première ligne restent Ace, AIG, Liberty et XL.

Viennent ensuite des Axa ou Chubb, «plus en retrait, afin de ne pas mettre en péril leur portefeuille, alors qu'ils ont la capacité à gérer les sinistres et des ressources dédiées », observe un courtier. Enfin, AGF, CNA, HCC ou Zurich cherchent à s'imposer mais manquent encore d'expérience. Ensuite, cette influence anglo-saxonne se ressent jusque dans la fréquence et les montants des recours, qui augmentent.

L'affaire de l'amende record (534 M€) infligée aux opérateurs de téléphonie mobile (Bouygues Télécom, Orange, SFR) pour entente illicite est encore dans tous les esprits. Après la confirmation de cette condamnation en appel en décembre 2006, les trois opérateurs ont annoncé leur pourvoi en cassation.

En octobre, l'association de consommateurs UFC-Que Choisir a déposé 12 521 demandes d'indemnisation auprès du tribunal de commerce de Paris. Cette affaire doit encore être jugée. France Télécom vient par ailleurs de se voir de nouveau attaquée dans le dossier de son offre « 100% illimité».

Plaignants sans frontières

La récente confirmation de l'obligation pour Vivendi de verser 51 M$ à ses actionnaires lésés risque, elle aussi, de laisser des traces sur le marché français, et pourrait coûter très cher aux assureurs de la place, presque tous partie prenante dans ce dossier. À noter que cette sanction a été infligée par un tribunal new-yorkais...

«Une fois encore, nous constatons l'avance législative et réglementaire des Américains. Des actionnaires français victimes de fausses informations émises par des dirigeants français d'une société française cotée à la Bourse de Paris vont recevoir des indemnités grâce à l'arrêt d'un tribunal new-yorkais», ne manquait pas de souligner maître Frederik-Karel Canoy, porte-parole de l'Association des actionnaires actifs (AAA), au lendemain de cette décision.

Lorsque le recours se révèle difficile en France, les plaignants n'hésitent d'ailleurs plus à se joindre à des actions engagées dans d'autres pays, comme c'est le cas pour EADS : des actionnaires français, s'estimant lésés par la communication financière du groupe, se sont joints à une action collective hollandaise. De nombreuses autres affaires sont en attente d'être jugées, certaines pouvant même faire jurisprudence.

Dans l'affaire Sidel, sept cents particuliers ont, en tant que parties civiles dans une action au pénal, obtenu du tribunal correctionnel de Paris une indemnisation de 10 € par titre, plus 500 € de remboursement de frais de justice chacun. Le 12 septembre dernier, les juges ont en effet condamné trois dirigeants de Sidel pour «divulgation de fausses informations ayant influencé le cours de l'action ». Et l'Association syndicale des actionnaires, qui a suivi le dossier, envisage maintenant une action devant une juridiction civile afin d'offrir aux 129 300 autres actionnaires de Sidel «une chance de récupérer une partie de leur perte boursière ».

Commentaire d'un assureur vigilant, comme ses confrères, à toute évolution dans ce domaine : «Cette affaire pourrait d'ores et déjà faire jurisprudence et encourager de manière opportune les actionnaires d'autres sociétés cotées.» «Sur le segment des PME-PMI, la sinistralité s'oriente autour de deux axes, souligne Florence Louppe, du département RC de Chubb. D'une part, les sinistres de forte intensité que constituent les actions en comblement de passif, dans un contexte où la mise en cause des dirigeants a tendance à se systématiser. D'autre part, des réclamations de fréquence qui, si elles ne se soldent pas toujours par des condamnations, génèrent la prise en charge de frais de défense importants par l'assureur. »

Courir aussi vite que la réglementation

Outre la jurisprudence, les évolutions juridiques et réglementaires constantes sont également épluchées, afin d'en étudier la portée sur la couverture et pour prévoir, le cas échéant, une extension ou une restriction de garantie. Récemment encore, le contexte a évolué, par exemple dans le cadre de la loi de sauvegarde des entreprises du 25 juillet 2006, qui a redéfini au passage la responsabilité personnelle des dirigeants, ou encore dans celui de la directive du 20 janvier 2007, qui donne un pouvoir de contrôle accru à l'Autorité des marchés financiers (AMF).

«Les particularismes locaux sont très importants et nécessitent une veille permanente afin de les intégrer éventuellement dans les ?wording? [clauses]. Car là réside l'essentiel aux yeux de nos clients, davantage que le niveau de prime. Mais, s'ils ont suivi de près le débat sur l'arrivée des ?class actions? en France, nos clients cotés en Bourse sont surtout préoccupés par trois tendances fortes outre-Atlantique.
La première est l'inflation des mises en cause pour avoir antidaté l'attribution de stock-options : 146 sociétés font aujourd'hui l'objet d'une enquête de la SEC [Securities and Exchange Commission, l'équivalent américain de l'AMF].

Or, ces dossiers peuvent se révéler très coûteux. La deuxième concerne l'extraterritorialité, qui permet de traduire devant les tribunaux des États-Unis, une société non américaine, comme ce fut le cas pour les Européennes Ahold ou Nortel Network.

Enfin, la troisième suscite un débat sur le marché. Il s'agit de la possibilité d'extrader des dirigeants de société pour être, là aussi, jugés aux États-Unis. Ce fut le cas, par exemple, de trois banquiers de la compagnie Natwest, extradés en 2006 parce que mis en cause dans l'affaire Enron. L'enjeu pour nous est de voir dans quelle mesure les polices RCMS peuvent couvrir les frais d'extradition», conclut Guillaume Deschamps, responsable RCMS au sein du département Finpro de Marsh France.

À noter également qu'Euronext et la SEC ont signé, le 22 janvier 2007, un «accord de coopération ». L'opérateur et le «gendarme» boursiers s'engagent à se transmettre des dossiers financiers... Une collaboration qui pourrait bien, de l'avis de plusieurs assureurs, engendrer indirectement une inflation des mises en cause de sociétés, donc de leurs dirigeants. Autant dire que les entreprises cotées à New York ou ayant une activité sur le continent nord-américain connaissent toujours des niveaux de primes à la mesure de leur exposition.

Le surplus de capacité pèse sur les primes

Certains secteurs d'activité continuent également de susciter la méfiance des assureurs, comme les biotechnologies ou les nouvelles technologies. «La différence de prime peut aller du simple au double, voire au triple, entre un risque peu exposé et un risque surexposé », explique Fabien Vaillant, souscripteur risques financiers chez Ace Europe, toujours parmi les leaders du marché hexagonal.

Malgré toutes les incertitudes liées aux dérives de la sinistralité outre-Atlantique, les taux de primes pour les «Directors and Officers » (dirigeants et cadres supérieurs) ont entamé leur décrue. Après avoir atteint un sommet en 2003, à 486,70 $, la prime moyenne aux États-Unis est ainsi passée à 296,90 $ en 2004 puis à 260,30 $ en 2005. Et la tendance s'est confirmée l'an passé.

Il faut dire que, jusqu'ici, les pertes subies par les assureurs aux États-Unis ont été lissées par les bons résultats enregistrés en Europe continentale, en particulier en France, marché particulièrement rentable. Alors que les taux de primes avaient fortement augmenté après le 11 septembre 2001, la très faible sinistralité enregistrée en France a entraîné un afflux de capacités depuis deux ou trois ans, engendrant, là aussi, une chute des prix.

«Il y a quelques années, très peu d'assureurs étaient présents, et les garanties n'étaient pas aussi fines, témoigne Johanne Charbit, responsable du service RC d'Aon France. Aujourd'hui, ils sont désormais une bonne vingtaine, avec un nombre croissant sur les premières lignes.» Conséquence : depuis 2004, les prix de la garantie ont dû baisser d'environ 30%.

Parmi les compagnies qui comptent désormais s'engouffrer dans le marché, on trouve AGF. «Nous nous sommes positionnés un peu tard sur ce marché, en 2005,  alors qu'Allianz y est très présente, explique Frédéric Grand, directeur grands comptes en France. Nous avons décidé de combler ce manque dans notre palette de produits, d'autant que nous pensons qu'il existe un bon potentiel. Notre ambition est d'être dans les trois premiers d'ici à trois ans. » Dans un premier temps, sa cible sera le segment des entreprises dont le CA est compris entre 100 M€ et 1 Md€.

Non seulement le nombre d'acteurs s'est accru, mais les capacités offertes par chacun ont tendance à augmenter. «Les assureurs proposent actuellement des pleins de garantie de l'ordre de 25 M€ par police, par sinistre et par an, alors qu'auparavant, cela avoisinait les 15 à 20 M€», observe Guillaume Deschamps, de Marsh France. «Certains assureurs envisagent même de mettre entre 30 et 50 M€», les sociétés cotées figurant dans les principaux indices de référence se couvrant pour 75 à 200 M€ environ, contre 150 à 250 M€ pour les grandes institutions financières.

Une super-usine à cash-flow

Si la couverture RCMS n'a guère évolué de manière significative ces dernières années (hormis l'ajout d'extensions du type faute non séparable ou subséquente de cinq ans, désormais classiques sur le marché), les assureurs ont peu à peu adapté leurs contrats. «Aujourd'hui, les polices sont davantage sur le mode ?following form? [en garanties peu différenciées entre assureurs]. C'est sur l'architecture globale du programme que se portent les réflexions, à côté de l'aspect tarifaire », constate Paul-Émile Leroy de Gras Savoye.

L'engouement soudain des assureurs pour ce marché réside essentiellement dans leur prise de conscience de la mine d'or qui dormait à leur pied. Véritable produit d'appel pour approcher les grands groupes, la RCMS se révèle «une super-usine à cash-flow», selon un assureur. Mais l'enjeu s'est depuis déplacé.

«La garantie est bien connue par les dirigeants des grands groupes des BEL 20, Cac 40, DAX 30, Fortune 500... Mais un travail de fond reste à réaliser sur le segment des PME-PMI, sur lequel moins de 50% des sociétés réalisant entre 3 à 50 M€ de chiffre d'affaires seraient assurées », résume Clotilde Zucchi, souscriptrice des lignes professionnelles chez XL. Si les assureurs français ont juste senti le vent du boulet pour cette fois-ci, nul doute que les recours collectifs referont leur apparition tôt ou tard en France, tant la pression dans ce sens est forte.

Refusant le statu quo, l'UFC-Que Choisir, largement en tête dans ce combat, appelle d'ailleurs aujourd'hui les candidats à la présidentielle de 2007 à s'engager «à introduire dans notre droit la véritable action de groupe réclamée par des millions de consommateurs, mais aussi par un grand nombre de personnalités du monde politique, universitaire, judiciaire et économique».

Elle les invite également « à prendre des engagements ambitieux et concrets, sur la base des avis des autorités compétentes (Conseil de la concurrence, Conseil général des technologies de l'information, Autorité de régulation des communications électroniques et des postes) sur l'ensemble des secteurs de la consommation afin que les consommateurs ne soient pas plus longtemps les oubliés de l'action des pouvoirs publics».

La tendance à une plus grande réglementation en matière de responsabilité des entreprises et de protection des consommateurs est par ailleurs fortement ancrée, y compris en Europe. Plusieurs pays y ont d'ores et déjà adopté un système de recours collectif (voir tableau ci-dessus), en tentant d'éviter les dérives observées sur le marché nord-américain. Rappelons que les Américains eux-mêmes ont fait machine arrière en 2005 en adoptant le «Fairness Act ».

Votée par le Sénat américain, cette loi vise à limiter l'effet des «class actions ». La compétence juridictionnelle a été transférée au tribunal fédéral, moins généreux que les tribunaux locaux. Elle porte à l'échelon fédéral les cas de poursuites en nom collectif mettant en jeu plus de 5 M$ et dans lesquelles moins du tiers des plaignants sont du même État que l'accusé. Par ailleurs, le texte exclut les plaintes en nom collectif concernant les placements.

Pour leur part, la plupart des assureurs français seraient favorables à un système à l'allemande qui a le mérite d'être testé avant d'être appliqué définitivement. Le verdict sera sûrement rendu lors de la prochaine législature.

Catherine Dufrêne


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