Conditions de mise en oeuvre d'une garantie financière

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Ce contrat permet aux clients ayant remis des fonds à des professionnels d'être couverts par un assureur ou un établissement financier en cas de non-restitution des fonds. La Cour de cassation vient préciser les conditions de son application.

Le contrat de garantie financière a vocation à indemniser l'absence de restitution par le professionnel des fonds qui lui ont été confiés. En pratique, cette garantie est actionnée en cas de détournement par le dépositaire des fonds ou s'il a fait faillite. Le garant financier s'engage donc à les rembourser aux créanciers du professionnel défaillant. Seuls les fonds destinés à être utilisés pour le compte des clients ou à être restitués à ces derniers sont couverts par la garantie financière.

Une créance certaine, liquide et exigible

Le législateur a imposé la souscription d'un contrat de garantie financière, notamment pour les professions suivantes : intermédiaires d'assurances (c. assur., art. L. 512-7, R. 512-15 à 17 et A. 512-5), administrateurs et mandataires liquidateurs (c. com., art. L. 814-3), avocats (L. n° 71-1130 du 31 déc. 1971, art. 27, modifié par art. 18 L. n° 2008-776 du 4 août 2008), notaires (L. du 25 janv. 1934), architectes, entrepreneurs et techniciens (L. n° 71-584 du 16 juill. 1971, art. 1er), agences de voyages (c. tourisme, art. L. 211-18 II a), entreprises de sous-traitance (L. n° 75-1334 du 31 déc. 1975, art. 14), entreprises de travail temporaire (c. trav., art. L. 1251-45 et s.), agents immobiliers, administrateurs de biens et syndics (L. n° 70-9 2 janv. 1970 ; D. n° 72-678 du 20 juill. 1972).

À l'occasion de l'action d'un syndicat des copropriétaires contre l'assureur du syndic en liquidation judiciaire, la Cour de cassation a précisé les conditions de mise en oeuvre de la garantie, notamment la notion de créance certaine, liquide et exigible (civ. 3e, 30 juin 2009, pourvoi n° W 08-18.290 contre l'arrêt CA Paris, 10 avril 2008, n° 07/12209). La garantie financière ne peut en effet être actionnée que sur justification d'une créance certaine, liquide et exigible. Il appartient au syndicat de copropriété d'établir que la créance alléguée remplit ces conditions (civ. 3e, 30 septembre 1998, pourvoi n° 96-21.078).

Les professions de l'immobilier sont réglementées par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 dite « Hoguet » et son décret d'application du 29 juillet 1972. L'article premier de la loi liste les activités réglementées, comme l'achat, la vente, l'échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d'immeubles bâtis ou non bâtis, l'achat, la vente ou la gérance d'un fonds de commerce, ou encore la gestion immobilière. Pour obtenir la carte professionnelle nécessaire à l'exercice de ces activités (notons que pour les intermédiaires d'assurances, la carte professionnelle a été supprimée par la réforme de l'intermédiation de 2005), l'article 3 de la loi impose, outre la justification d'une aptitude professionnelle et du défaut d'interdiction ou d'incapacité d'exercer, la souscription d'une assurance RC professionnelle et d'un contrat de garantie financière.

Un impératif pour exercer

Ces deux contrats sont souvent confondus, alors que leur objet est fondamentalement différent. Le premier assure les conséquences pécuniaires de fautes professionnelles. Le second permet le remboursement de fonds non restitués. L'exercice habituel des activités visées à l'article premier de la loi « Hoguet » par une personne non titulaire de la carte est passible de six mois d'emprisonnement et de 7 500 E d'amende (art. 14), peine portée à deux ans et 30 000 E en cas de remise ou détention de sommes d'argent (art. 16). L'objet du contrat de garantie financière étant de garantir les sommes détenues, l'article 29 du décret d'application de la loi (D. n° 72-678 du 20 juillet 1972) impose une couverture minimale dans les conditions suivantes : « Le montant de la garantie financière fixée par la convention ne peut être inférieur au montant maximal des sommes dont le titulaire de la carte professionnelle demeure redevable à tout moment sur les versements et remises qui lui ont été faits à l'occasion des opérations mentionnées par l'article premier de la loi susvisée du 2 janvier 1970. »

Une action préalable du créancier n'est pas imposée

Les articles 30 et 35 du décret prévoient que la garantie financière ne saurait être inférieure à 110 000 E et, dans l'hypothèse où le professionnel s'interdit de recevoir et/ou d'accepter des fonds à l'occasion de son activité, à 30 000 E. Au cours de l'exécution du contrat, le plafond contractuel de garantie doit être adapté à l'évolution des fonds détenus par le professionnel. Pour l'immobilier, la garantie financière est actionnée surtout en cas de non-restitution d'un dépôt de garantie, d'une indemnité d'immobilisation, du défaut de remise d'un loyer pourtant payé par le locataire, ou d'une non-représentation de fonds d'un syndicat de copropriétaires. En cas de cessation de la garantie financière (art. 44 du décret), le garant :

- informe la préfecture et la banque auprès de laquelle sont ouverts les comptes affectés au dépôt des fonds ;

- publie un avis de cessation dans un quotidien mentionnant le délai de déclaration des créances ;

- informe les mandants par lettre recommandée avec avis de réception de la cessation de garantie et du délai de la production des créances.

La garantie financière est mise en oeuvre « sur les seules justifications que la créance est certaine, liquide et exigible et que la personne garantie est défaillante, sans que le garant puisse exiger du créancier qu'il agisse préalablement contre le professionnel débiteur aux fins de recouvrement » (art. 39 du décret). Les créanciers qui veulent mettre en jeu la garantie financière doivent notifier au garant leur réclamation par lettre RAR. Le garant ne dispose pas du bénéfice de discussion qu'aurait pu opposer une simple caution. Il ne peut pas subordonner l'indemnisation à une action préalable du créancier à l'encontre du professionnel garanti.

Le créancier doit apporter des éléments de preuve

En cas de cessation de garantie, la déclaration de créances au garant doit être effectuée dans un délai de trois mois à compter de la réception par le mandant de la lettre l'informant de la cessation du contrat de garantie financière. Si le total de créances déclarées est supérieur au montant de la garantie souscrite, une répartition au marc l'euro (au prorata) s'opérera entre tous les créanciers. Dans le cas d'une indemnisation par le garant, ce dernier sera subrogé dans les droits des créanciers.

En cas de désaccord entre le créancier et le garant, le contentieux est porté devant les juridictions civiles. Il incombe au demandeur de démontrer que sa créance est certaine, liquide et exigible. Le débat judiciaire porte sur l'appréciation de cette notion qui, jusqu'à présent, était difficile à appréhender. En matière de copropriété, la cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 10 avril 2008 devenu définitif par la décision du 30 juin 2009 rendue par la Cour de cassation, a subordonné la démonstration du caractère certain, liquide et exigible d'une créance à la production intégrale de pièces bancaires et comptables (relevés et rapprochements bancaires, grands livres, etc.). Cet arrêt confère désormais au garant une réelle sécurité juridique, les juges ne pouvant plus se contenter d'éléments dénués de valeur probante pour conférer à une créance un caractère certain, liquide et exigible.




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