Et si les assureurs délaissaient la subrogation !

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La cession de créance modifiée par la réforme du droit des contrats pourrait, à terme, remplacer la subrogation dont se servent quotidiennement les assureurs.


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Par Me Romain Bruillard, avocat chez PHPG

 

La réflexion sur la remise en cause de la subrogation vient d’un constat : l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats (ord. n° 2016-131) n’a pas simplifié les conditions de la subrogation légale ou conventionnelle. Pourtant, l’avant-projet de réforme ambitionnait de supprimer la subrogation conventionnelle au profit d’un élargissement du domaine de la subro­gation légale. Celle-ci n’aurait ainsi plus été soumise à aucune condition. Toute personne qui paie la créance d’un tiers aurait été automatiquement subrogée dans ses droits. Cela signifiait pour les assureurs qu’ils n’auraient plus à démontrer que leur garantie était bien mobilisable pour pouvoir se prévaloir de la subrogation.

La cession de créance

Par peur de cette innovation, il a été demandé à la Chancellerie de maintenir la subrogation conventionnelle, ce qu’elle a finalement fait mais, en restreignant, en contrepartie, le domai­ne de la subrogation légale. Celle-ci reste donc subordonnée, selon le nouvel article 1346 du code civil, à la preuve d’un intérêt légitime, c’est-à-dire la preuve pour un assureur que la ­garantie était bien mobilisable. Cette réforme n’a pas permis de faciliter les subrogations conventionnelles ou légales qui demeurent soumises aux mêmes conditions, soit pour un assureur, la preuve d’un paiement concomitant (subrogation conventionnelle) et la preuve de la mobilisation de la garantie (subrogation légale). Compte tenu des difficultés que soulèvent ces conditions et auxquelles les assureurs sont souvent confrontés, un autre mécanisme pourrait remplacer la subrogation : la cession de créances. La réforme a, en effet, considérablement simplifié le régime des cessions de créance en transposant en droit commun le ­régime de la cession de créance Dailly des articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier.

On pourrait ainsi imaginer qu’au lieu que l’assureur soit subrogé dans les droits de l’assuré en contrepartie du paiement de l’indemnité, l’assuré ­victime d’un sinistre cède à son assureur la ou les créances qu’il détient contre les responsables du sinistre en contrepartie du paiement de l’indemnité. La créance cédée serait donc celle dans laquelle habituellement l’assureur est subrogé et l’indemnité versée par l’assureur correspondrait au prix de cession. Il est vrai qu’à la date où l’assureur indemnise son ­assuré ou le tiers victime, l’identité des responsables ou des coresponsables contre lesquels l’assureur peut exercer son recours subrogatoire n’est pas toujours connue, une expertise judiciaire étant souvent nécessaire…

Cependant, les conditions pour ­recourir à une cession de créances sont très souples et peuvent parfaitement être remplies dans de telles situa­tions. En effet, le nouvel article 1321 du code civil précise que la créance, objet de la cession, peut être future et seulement déterminable. C’est-à-dire que le nom du débiteur ou le montant de la créance cédée n’est pas exigé à peine de nullité. Il est donc parfaitement envisageable dans notre hypothèse d’identifier la créance cédée, par référence à un ­sinistre précisément identifié (date, lieu, causes…). L’assuré céderait ainsi à son assureur ses créances de respon­sabilité qu’il peut, ou pourra, détenir à la suite d’un sinistre déterminé. Par la cession de créances consentie par son assuré, l’assureur se trouverait dans la même situation que s’il avait été subrogé puisqu’il détiendrait la totalité des droits sur les créances de responsabilité dont pouvait bénéficier son assuré. L’assureur bénéficierait donc des avantages de la subrogation sans les inconvénients, puisqu’il n’aurait pas à prouver l’existence d’un paiement concomitant ou la mobilisation de sa garantie.

à retenir

La réforme du droit des obligations, en vigueur depuis le 1er?octobre 2016, rend possible de recourir à la cession de créance pour remplacer la subrogation, conventionnelle, par laquelle l’assureur est investi des droits de la personne qu’il a indemnisée.

Les solutions aux obstacles

Quelques adaptations contractuelles seraient nécessaires pour que la cession de créances puisse assumer le même rôle que la subrogation. Avec la cession de créance, c’est l’assureur qui recevrait de la part des responsables ou coresponsables la totalité des sommes qu’ils doivent – calculées en fonction du préjudice subi par l’assuré. En effet, l’assuré n’aurait plus aucun droit sur la créance puisque son assureur en deviendrait le proprié­taire. Cela signifie que l’assuré ne pourrait plus obtenir des responsables ou coresponsables un complément d’indemnisation lorsque, comme c’est souvent le cas, l’indemnité d’assurance ne permet pas de réparer la totalité de son préjudice. Cet obstacle n’est toutefois pas insurmontable puisqu’il suffirait d’inclure dans l’acte de cession de créance un complément de prix sous condition suspensive. L’assureur s’engagerait, ainsi, à reverser à l’assuré les sommes récupérées qui excéderaient le prix de cession. Cela signifie que cette clause de complément de prix permettrait à l’assuré de recueillir la différence entre le montant de l’indemnité d’assu­rance et les sommes obtenues par l’assureur lorsqu’il procédera au recouvrement de la ou des créance(s) cédée(s). Un autre obstacle à évacuer est l’hypothèse où les créances cédées à l’assureur ne lui permettent pas de recouvrer la moindre somme parce que, par exemple, il n’y a finalement aucun responsable contre qui agir ou que ces potentiels responsables se sont tous défendus avec succès. La créance qui a été cédée à l’assureur n’avait donc aucun objet. Est-ce que cela voudrait dire que la cession de créance pourrait être remise en cause par l’assureur pour absence d’objet ou de cause ? Ou avec la nouvelle notion introduite par la réforme, pour absence de contenu licite et certain ? Or, si l’assureur ne peut recouvrer la créance qui lui a été cédée, cela ne signifie pas que l’acte de cession était vide de contenu. En effet, la créance qui a été cédée était future et déterminable, il existait donc un risque qu’elle ne se concrétise jamais, risque que le cessionnaire a accepté. Il y a une sorte d’aléa, que l’assureur connaît bien et qui permet de caractériser l’existence d’un contenu au sein de la cession de créance. En outre, la contrepartie de l’assureur de son engagement dans l’acte de cession peut être cherchée du côté du contrat d’assurance et plus particulièrement du paiement des primes, dès lors que la cession de créance est liée à son obligation de garantir.

La date d’opposabilité

Enfin, la dernière difficulté à écarter est la date d’opposabilité au débiteur qui nécessite pour la cession de créance, l’envoi d’une notification. Or, le nouvel article 1346-5 du code civil prévoit que dorénavant, la ­subrogation doit être notifiée au débiteur pour qu’elle lui soit opposable. Le régime de l’opposabilité de la cession de créance et de la subrogation est par conséquent identique. Ainsi, même si cela nécessite quelques adaptations contractuelles, la cession de créance pourrait parfaitement remplir les fonctions de la subrogation, sans les inconvénients auxquels sont souvent confrontés les assureurs. Remplacer la subrogation qui est ancrée dans la pratique par la cession de créance peut sembler illusoi­re, ou à tout le moins, très ambi­tieux. Mais ce remplacement n’est susceptible de concerner que la subrogation conventionnelle puisque le propre de la subrogation légale est de jouer automatiquement.

Afin de procéder à un changement en douceur, on pourrait imaginer dans un premier temps qu’un assureur conclut avec son assuré une cession de créance à titre subsidiaire dont il ne se prévaudrait que si la subrogation échoue. Cette subsidiarité se matérialiserait par l’ajout d’une condition suspensive dans l’acte de cession de créance : la créance n’étant cédée que si la subro­gation ne joue pas.

Mieux vaut bénéficier d’une cession de créance que d’être privé de tout recours subrogatoire !



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