L'Europe a tranché sur les clauses de désignation et de migration

Dans son arrêt du 3 mars 2011, la Cour de justice de l'Union européenne a enfin tranché sur la validité des clauses de désignation. Elles sont valables dès lors qu'elles résultent d'une convention ou d'un accord collectif dont l'objet est l'amélioration des conditions de travail.

L'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 3 mars 2011 est l'épilogue d'une saga judiciaire concernant le régime frais de santé de la boulangerie géré par AG2R. Il était très attendu, notamment par ceux qui espéraient une condamnation des clauses de désignation et de migration au nom du droit de la concurrence.

En droit interne, leur licéité ne fait pas de doute. Les clauses de désignation résultent, en effet, de l'article L. 912.1 du code de la sécurité sociale, qui en subordonne la validité au réexamen périodique des modalités de mutualisation des risques. Ce dispositif est donc une exception, admise par l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, faisant obstacle à la prohibition des ententes et des positions dominantes nées des articles 7 et 8. De ce fait, l'arrêté d'extension d'un accord de branche contenant une telle clause ne saurait être annulé au nom du droit de la concurrence.

 

Aux yeux de la Cour de cassation (Soc., 10 octobre 2007), les clauses de migration sont la manifestation de l'adaptation, imposée par le deuxième alinéa de l'article L. 912.1, qui se réfère à l'article L. 2253.3 du code du travail, des garanties mises en place dans l'entreprise précédemment à l'entrée en vigueur de l'accord de branche afin de les mettre en conformité avec celui-ci. De ce fait, le Conseil d'État admet aussi la validité de l'arrêté d'extension d'un accord contenant une clause de migration (le 19 mai 2008 concernant la boulangerie).

En droit communautaire, de telles clauses pourraient être critiquées, tant au nom de la prohibition des ententes (article 101 du traité de Fonctionnement de l'Union européenne, TFUE) que de la position dominante abusive (article 102). Sont susceptibles d'être aussi concernés les articles 106 du TFUE, obligeant les États membres à n'édicter ou maintenir aucune mesure contraire aux règles des traités, et l'article 4 du traité de l'Union européenne (TUE) leur conseillant de prendre toutes dispositions propres à assurer l'exécution des obligations en résultant. Ces articles créent des obligations pour les pouvoirs publics, notamment dans l'exercice du pouvoir réglementaire d'extension des accords de branche en prévoyance.

 

La CJUE a depuis longtemps admis la validité sous conditions des clauses de désignation, aussi bien en matière de retraite (arrêts « Albany » du 25 septembre 1999, « Brentjens », « Drejvende », « Bokken ») que de remboursement de frais de santé (arrêt « Van der Woude » du 21 septembre 2000). Toutefois, le tribunal de grande instance de Périgueux a estimé que la situation juridique créée par l'accord de la boulangerie était différente, aucune dispense d'affiliation n'étant prévue. D'où la question préjudicielle.

La CJUE balaie cet argument. L'élément déterminant étant le caractère collectif et obligatoire du régime, la dispense d'affiliation n'a joué aucun rôle dans l'arrêt « Albany ». En d'autres termes, le caractère licite de la clause de migration pouvait déjà être tiré de la jurisprudence préexistante.

La validité des clauses de désignation et de migration doit être analysée sous l'angle des comportements, donc de la prohibition des ententes, puis sous celui de la qualification d'entreprise de l'activité de l'organisme assureur, donc, de la prohibition des positions dominantes abusives.

Les clauses de désignation sont-elles susceptibles d'affecter la concurrence entre États et ont-elles pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ? Pour la CJUE, des contrats entre partenaires sociaux destinés à l'amélioration des conditions de travail échappent aux rigueurs de l'article 101 du TFUE, eu égard à leur nature et à leur objet.

Concernant leur nature, l'acte fondateur des garanties collectives de prévoyance dans la branche ne peut qu'être une convention ou un accord collectif, contrairement à ceux utilisés dans l'entreprise qui peuvent aussi naître d'un référendum ou d'une décision unilatérale de l'employeur (L. 911.1 du code de la sécurité sociale). Cet acte - au cas précis, l'avenant 83 de la convention collective de la boulangerie - résulte donc d'une négociation entre partenaires sociaux.

Quant à leur objet, il s'agit de la mise en place de garanties collectives de prévoyance, dans ce cas précis d'un système de remboursement de frais de santé complémentaire à la Sécurité sociale. Il contribue donc, comme tout dispositif conventionnel, à l'amélioration des conditions de travail.

 

De ce fait, la CJUE peut (point 36) considérer que l'avenant numéro 83 à la convention collective de la boulangerie ne porte pas atteinte à la libre concurrence, au sens de l'article 101 du TFUE. Elle en conclut, au vu de l'article 4 du TUE, que les pouvoirs publics sont libres de rendre obligatoire - en l'occurrence par arrêté d'extension (L. 2261.15 du code du travail pour les actes révisant une convention collective, L. 911.3 du code de la sécurité sociale pour les accords autonomes) - l'adhésion à AG2R des entreprises qui ne sont pas membres du groupement patronal (ici, la Confédération nationale de la boulangerie française).

Le monopole confié à AG2R affecte-t-il le commerce entre États et, surtout, entraîne-t-il une exploitation abusive d'une position dominante ? Cela revient d'abord à s'interroger sur la qualification d'entreprise, non d'AG2R, mais de l'activité exercée par cette institution dans la boulangerie.

Pour la CJUE, l'activité économique au sens de l'article 102 du TFUE se définit à partir de l'offre de biens et de services sur un marché donné (CJCE, 22 janvier 2006). Du fait de cette expression, le degré d'autonomie de l'assureur désigné pour gérer seul un régime de prévoyance collective est déterminant. Il peut être tel que l'activité exercée échappe à la qualification d'entreprise. Il importe peu, alors, que l'institution soit de droit privé. Ce sera le cas, par exemple, s'il gère, par délégation, un régime de Sécurité sociale, comme c'est possible pour une compagnie d'assurances intervenant dans le régime légal des travailleurs indépendants.

 

La CJUE n'a pas le pouvoir d'apprécier le degré d'autonomie réelle faisant échapper l'organisme à la qualification d'activité économique au sens de l'article 102 du TFUE, d'autant plus, ici, qu'elle intervient pour dire le droit dans le cadre d'une question préjudicielle. Elle renvoie donc l'argument du juge du fond. La modestie du champ couvert par le régime santé de la boulangerie, en nombre aussi bien d'entreprises que de salariés, fait douter d'une position dominante sur le marché de l'assurance collective des personnes. Quoi qu'il en soit, celle-ci n'est pas abusive.

Certes, la finalité sociale d'un régime de protection sociale complémentaire n'est pas, à cet égard, suffisante. Encore faut-il que l'activité - en l'occurrence celle d'AG2R mettant en oeuvre le régime de la boulangerie - concrétise le principe de solidarité. Plusieurs instruments (droits non contributifs, action sociale, politique de prévention, prestations non proportionnelles au salaire, etc.) permettent de le décliner, et pas seulement un taux uniforme de cotisations déconnecté du risque propre de chaque entreprise (1).

 

Au vu du contenu de l'avenant à la convention collective de la boulangerie, la CJUE constate (point 52) que le régime est « caractérisé par un degré élevé de solidarité ». La position dominante ne peut pas, dès lors, déboucher sur une situation abusive, en raison des charges importantes, autres que la prestation d'assurance, en contrepartie de la cotisation individualisée. Ainsi, la possibilité pour les entreprises présentant un bon risque de faire gérer les obligations par un autre assureur compromettrait, en altérant le fonds de mutualisation, la solidarité voulue par les partenaires sociaux. Pour la CJUE, « la suppression de la clause de migration nuirait à l'objectif de solidarité, car elle pourrait aboutir à une impossibilité (pour AG2R) d'accomplir la mission d'intérêt général économique qui lui est impartie » (point 82).

Tout cela justifie une limitation de l'autonomie de l'institution gestionnaire. Celle-ci s'exprime par un contrôle des pouvoirs publics. Celui-ci s'exerce directement par le pouvoir réglementaire du ministre, avec le visa du Conseil d'État, dans le cadre de l'extension (2). Ce contrôle porte notamment sur les conditions de mise en oeuvre de l'exigence - née de l'article L. 912.1 du code de la sécurité sociale - imposant un réexamen périodique de la situation en matière de mutualisation du risque, mais aussi par l'interdiction - née de l'article L. 932.9 du code de la sécurité sociale - faite au gestionnaire de garanties collectives obligatoires de branche de suspendre ou de rompre les relations avec une entreprise qui n'est pas à jour de ses cotisations.

Le contrôle public s'exerce également indirectement par l'étendue des pouvoirs que se sont octroyés les partenaires sociaux dans l'accord ayant créé le régime, fondée sur le droit des conventions collectives (articles L. 2211.1 et suivants du code du travail), en particulier des attributions conférées à une commission paritaire en matière de suivi de l'accord et de concrétisation des rapports contractuels de la branche avec l'assureur désigné.

En conclusion, il y a lieu de distinguer :

• les systèmes de garanties collectives de prévoyance, matérialisés par des droits individualisés ayant la qualification de rémunérations différées, soumis aux exigences du principe d'égalité de traitement ;

les régimes de protection sociale complémentaire nés d'accords collectifs et conditionnés par un objectif de solidarité, les seuls dans lesquels une clause de désignation et une clause de migration peuvent être licites.

 

Nécessaire mutualisation

 

Apprécier l'autonomie

 

Entreprise ou délégation ?

 

Un accord paritaire et social

 

À l'aune du traité de l'Union