Quel temps fait-il sur votre RC ?

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Réclamation, fait dommageable Les assureurs semblent avoir suivi le train de lois qu'ils avaient fait adopter en menaçant de se retirer du marché. Mais des interrogations demeurent sur la viabilité juridique du système des clauses de garanties dans le temps.

Après le coup de tonnerre des arrêts du 19 décembre 1990, qui avaient condamné les clauses de « claims made » (base réclamation), il a fallu attendre plus dix ans pour que la loi de Sécurité financière (LSF) les réhabilite et donne satisfaction aux assureurs. La LSF est souvent présentée comme une bonne chose, tant pour les compagnies que pour les assurés en responsabilité civile et les victimes. Comme l'indiquent la plupart des réassureurs opérant sur le marché français, dont Swiss Re, les cédantes ont opté sans surprise pour ce système, écartant celui du fait dommageable.

Rappelons, en effet, que l'article L. 124-5 du code des assurances résultant de la loi de Sécurité financière laisse à l'assureur le choix entre deux formules pour le déclenchement de la garantie, s'agissant de l'activité professionnelle d'une personne morale : par le fait dommageable ou par la réclamation. La loi fournit la rédaction de la clause, sans possibilité pour l'assureur de s'en évader. Dans deux cas de figure, la solution est imposée : les contrats couvrant la RC des particuliers doivent être garantis en fait dommageable et, en matière médicale, la base réclamation est obligatoire. Les compagnies n'ont pas changé leurs habitudes de souscription. La plupart des contrats conservent une garantie bâtie sur la réclamation. Les assureurs ont dû, toutefois, informer leurs clients des termes de la loi et y insérer l'encadré voulu par le législateur et institué par décret. Chez AGF, c'est la base réclamation qui a été retenue pour les garanties de RC. Un courrier a été adressé aux clients pour les informer de ce choix et leur faire parvenir la fiche explicative. Cette notice est jointe à toutes les affaires nouvelles depuis 2003. La position est identique sur tous ses marchés.

C'est simple : le dernier arrivé est le premier interrogé

De son côté, Axa a depuis longtemps milité en faveur de la légalisation de la base réclamation pour une meilleure visibilité comptable des risques encourus, comme ceux de la responsabilité civile, qui sont à développement long. Par ailleurs, ce système s'avère plus confortable pour l'assuré lui-même, qui, en cas de sinistre, dialogue avec l'assureur actuel, et non pas avec celui qui couvrait le risque au moment du fait dommageable, ayant eu lieu souvent une dizaine d'années plus tôt. La gestion du sinistre en est donc facilitée, comme l'explique Patrick Fossey, directeur technique Axa France RC et risques spéciaux. Cette loi sécurise en effet le marché, en tendant à l'uniformiser et à ne retenir que la base réclamation pour la branche RC générale. Par ailleurs, en cas de conflits entre assureurs successifs d'un même risque, c'est la compagnie en garantie au jour de la réclamation qui instruit le sinistre et qui, ensuite, réglera le différend avec ses collègues pour attribuer la charge du sinistre entre eux aux termes d'une convention professionnelle passée sous l'égide de la FFSA.

Explication difficile, mais intérêt bien compris

Axa a mené une action de révision de la totalité de son portefeuille de responsabilité civile générale ou spécifique en multirisque entreprises, construction, transport, collectivités territoriales, garagistes ou propriétaires d'immeuble. Les avenants ont été retournés signés par les assurés, qui avaient reçu comme argumentaire la notice d'information. À près de 85 %, le portefeuille est sur une base réclamation, le reste rassemblant des cas particuliers, comme celui des associations, pour lesquels la transformation des contrats couvrant les conséquences dommageables d'accidents n'avait pas d'utilité. Des quatre ou six modes de déclenchement qui existaient auparavant, il n'en subsiste maintenant plus que deux, ce qui clarifie la situation et devrait éviter les trous de garantie ou des formulations variables selon les générations de contrats.

Chez Ace Europe également, le portefeuille RC générale ou professionnelle a été revu à la lumière de la loi nouvelle selon la base réclamation, avec une subséquente de cinq ans. En responsabilité des mandataires sociaux, la réflexion a été plus complexe. Les garanties subséquentes ne dépassent guère douze à dix huit mois. Il a donc fallu procéder à un ajustement des tarifs. Reste qu'il a été nécessaire d'expliquer aux réassureurs d'origine anglo-saxonne les dispositions de la loi qui comprennent des notions de fait dommageable ou de réclamation ne correspondant pas à leur propre pratique, notamment dans le cadre de la mise en place de programmes internationaux couvrant des sociétés établies dans plusieurs pays. La solution a été trouvée au cas par cas. Le portefeuille a été transformé dans sa quasi-totalité et mis en conformité avec la loi française. Des lettres d'information auxquelles étaient joints des avenants sont parties chez les assurés, qui les ont retournés signés. Même si ces dispositions d'ordre public n'étaient pas toujours faciles à comprendre, elles sont favorables aux clients, ce qui explique qu'ils aient accepté à l'unanimité.

Pollicitation policée et renouvellements directifs

De l'autre côté de la barrière, certains réassureurs, comme la Scor, ont défendu le principe de la base réclamation auprès de leurs cédantes, qui l'ont adopté dans leur majorité. En matière de réassurance, les traités ont été aménagés en conséquence, après avoir pris soin de définir la règle d'affectation des sinistres aux exercices de réassurance en fonction du principe retenu dans la police originale (fait dommageable ou base réclamation).

Munich Re a accueilli également avec satisfaction ce changement de déclenchement dans le temps des garanties RC. S'agissant des traités, le réassureur a invité ses cédantes à procéder dès que possible à la révision des polices de leur portefeuille RC, afin de basculer du système en fait dommageable à celui en base réclamation. Lors des renouvellements qui ont suivi, Munich Re a surveillé de près l'évolution des portefeuilles sur cette question. Depuis 2004, les cédantes françaises clientes de Munich Re ont très majoritairement retenu l'option base réclamation. Le plus souvent, elles ont fait adopter cette modification sous forme de pollicitation (demande d'un contractant avant acceptation par l'autre partie), les assurés recevant une lettre avenant à retourner signée à la compagnie. Ce changement de déclencheur de la garantie dans le temps s'est réalisé de manière très uniforme, sans réelle distinction entre les secteurs d'activité, les types ou les tailles d'entreprise, à l'exception toutefois du domaine de la construction.

Dans le cadre des facultatives RC générale et RC professionnelle, Munich Re a, dès janvier 2004, exclusivement renouvelé ou accepté les risques sur la base réclamation. Pour les programmes internationaux, le réassureur a privilégié l'approche de certaines cédantes consistant à n'appliquer les dispositions de la loi de Sécurité financière que pour les établissements situés en France, excluant donc ceux situés à l'étranger, notamment au Canada et aux États-Unis. La reprise du passé est, dans ce cas, limitée à quelques années, voire totalement exclue. La garantie subséquente est accordée pour des périodes parfois limitées à cinq ans. Il existerait encore sur le marché quelques rares polices concernant des grands risques sur la base du fait dommageable. Munich Re indique qu'il n'y participe pas.

La définition fait défaut, les tribunaux doivent débattre

Rares sont les hypothèses où les assureurs avaient retenu le fait générateur du dommage comme cause de déclenchement de la garantie. Quelques contrats sont en « loss occurrence » (survenance du sinistre), mais cela a été et demeure l'exception en France. La notion de fait dommageable a été préférée à celle de fait générateur. Le premier est défini comme la cause génératrice du sinistre constitué des dommages causés aux tiers lésés, lesquels engagent la responsabilité de l'assuré. Un ensemble de faits dommageables ayant une même cause technique constitue un fait dommageable unique.

Au-delà des définitions, le texte de la loi ou son décret d'application ne règlent pas tous les problèmes qui peuvent se présenter et laissent dans l'ombre des réponses à bien des questions d'ordre pratique, qui demeurent non résolues par la jurisprudence. Par exemple, il incombe aux tribunaux de trancher et de trouver une solution concernant la définition concrète du fait dommageable lorsque la compagnie d'assurances opte pour cette formule. Que ce soit dans le texte de la loi ou dans l'encadré réglementaire qui se veut explicatif, aucune précision à ce sujet n'est apportée. On peut lire qu'il s'agit d'un fait qui serait la cause du dommage. Cela n'aide pas beaucoup à la compréhension de la notion. Des litiges ne manqueront pas de survenir, bien que cette option soit présentée comme étant la plus favorable à l'assuré. Mais les assureurs qui ont gardé ou choisi cette formule de garantie pourront être tentés de retenir une conception restrictive du fait dommageable, à savoir la survenance du dommage, en évitant de remonter jusqu'au fait générateur, qui peut être la livraison, voire la fabrication ou - pourquoi pas ? - la conception du produit défectueux à l'origine d'un dommage.

Les conséquences hasardeuses de la subséquente

L'autre point épineux d'application de la loi, qui se veut simplificatrice, concerne la garantie subséquente d'une durée minimale de cinq ans qui doit être introduite dans chaque contrat. Doit-elle être déclenchée dès qu'une garantie est retirée ou limitée, voire exclue, par exemple pour une activité ou une société appartenant à un groupe couvert par le contrat dans sa globalité ? Autre interrogation relative à cette garantie, est-elle exprimée par sinistre, par année d'assurance ou pour la totalité de sa durée ?

En cas de sinistres en série survenant après l'expiration de la garantie, la réponse à la question peut se révéler périlleuse pour l'assureur si une lecture d'une garantie par sinistre est retenue. Il faut rappeler que, dans ce cas, l'assureur ne touche pas de supplément de prime. Même s'il a exprimé cette garantie par année d'assurance ou pour une durée de cinq ans, il pourrait se voir retoquer par les juges en faveur des victimes si un sinistre de type catastrophique survenait. Par ailleurs, autre mauvaise surprise éventuelle pour les assureurs résultant de cette loi, une nouvelle exclusion ou réduction de garantie pourrait déclencher l'application de la garantie subséquente. En conséquence, avant d'envisager toute modification d'un contrat assurant la responsabilité civile, il est impératif d'étudier de près son impact sur la garantie subséquente.

Dès qu'il y a réduction de la garantie, la subséquente est appelée à jouer. Une limitation de garantie ne devrait pas avoir la même incidence et serait à préconiser. Une particulière attention doit être apportée à la rédaction des contrats, en gardant à l'esprit l'existence de la garantie subséquente. La même réflexion doit être menée concernant l'adjonction d'un nouveau risque. La loi est silencieuse à propos des programmes d'assurance couvrant des groupes industriels, alors que toute acquisition ou vente de filiale aura nécessairement des répercussions sur la garantie subséquente.

Si la loi est ferme, les sanctions encourues restent un mystère

Un autre sujet de préoccupation est l'application de la loi en cas de contrats souscrits en libre prestation de services (LPS). Sont-ils régis par la loi française et par ses dispositions ? Si un sinistre survient mettant en cause une victime française, elle ne manquera pas de saisir un tribunal français, qui demandera à bénéficier des apports de la loi française, notamment si le contrat d'assurance souscrit en LPS n'est pas conforme aux dispositions du code des assurances français pour ce qui concerne la garantie dans le temps. La solution la plus favorable pourrait être retenue, celle du fait dommageable. L'assureur court le risque de la requalification de la clause.

À peine trois ans se sont écoulés depuis la mise en oeuvre de ces nouvelles dispositions. Il est donc encore prématuré d'en envisager l'impact économique et financier sur la situation des assureurs. Pour l'instant, la généralisation de ces clauses en base réclamation n'aurait pas eu d'influence sur les prix. Toutefois, ce phénomène n'expliquerait pas le cycle tarifaire baissier.

Reste cependant un vide, et de taille : bien que très ferme, la loi ne contient pas pour autant de sanction relative à son non-respect. Si un assureur ne s'y soumet pas, ou délivre des contrats qui ne sont pas conformes à ces dispositions, il ne sait pas quel sera le sort que lui réserveront les tribunaux...



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article extrait de l’argus de l’assurance

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