[DOSSIER] Cahier pratique : protéger l’assuré-consommateur 2/7

Les ventes avec primes et ventes liées de produits d'assurance

Les ventes avec primes et ventes liées de produits d'assurance
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Un grand nombre de pratiques de promotions des ventes de produits et de services sont interdites aujourd'hui ou strictement encadrées en France, notamment les ventes avec primes et ventes liées. Le droit communautaire porte un nouveau regard sur ces pratiques et pourrait offrir de nouvelles perspectives, ces prochains mois, aux entreprises d'assurances dans leur politique commerciale.

Le code de la consommation pose un principe général de prohibition des ventes avec prime et des ventes liées. Néanmoins, cette réglementation apparaît aujourd'hui en contradiction avec le droit communautaire, notamment avec la directive 2005/29/CEE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales décrites dans le présent Cahier pratique.

En effet, la directive encadre « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale [...] de la part d'un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d'un produit aux consommateurs ». Elle crée une liste des « seules pratiques commerciales qui peuvent être considérées comme déloyales sans une appréciation au cas par cas ». Les pratiques ne figurant pas sur cette liste ne peuvent être sanctionnées que s'il est démontré qu'elles sont agressives, trompeuses ou déloyales.

Matthieu Dary, Avocat au cabinet Fidal direction internationale, spécialisé en droit de la consommation et de la distribution (conseil et contentieux).

La remise en cause du droit français de la consommation et les conséquences dans le secteur de l'assurance

Les autorités communautaires jugent inadéquate la transposition en France de la directive par la loi n° 2008-776, dite loi « LME ». C'est pourquoi la réglementation française se voit aujourd'hui remise en cause par la jurisprudence française et communautaire et par une mise en demeure de la Commission européenne.

La Cour de justice des Communautés européennes, devenue Cour de justice de l'Union européenne, a été interrogée sur la légalité, au regard de la directive, de la réglementation belge des ventes liées, réglementation similaire au droit français en la matière (CJCE, 23 avril 2009, affaire C-261/07). La Cour a considéré que la pratique des ventes liées constituait un acte commercial entrant dans le champ de la directive et que les États membres ne pouvaient adopter des mesures plus restrictives que celles expressément listées par la directive, même si celles-ci avaient pour objet d'assurer un degré plus élevé à la protection des consommateurs. La pratique de vente liée ne figurant pas dans la « liste noire » des pratiques interdites par la directive, les États membres ne pouvaient maintenir cette interdiction.

La Commission européenne, constatant que le législateur français avait maintenu des interdictions ne figurant pas sur cette « liste noire », a mis la France en demeure, le 25 juin 2009, de modifier sa réglementation, notamment les articles du code de la consommation relatifs aux ventes avec primes et ventes liées. Le ministre de l'Économie a pris acte de cette mise en demeure et estime que « désormais, et en application du droit communautaire, la licéité de ce type de pratiques commerciales doit s'apprécier au regard des critères de déloyauté posés par la directive » (réponse ministérielle, question n° 63029, 4 mai 2010).

Les tribunaux français ont pris acte de cette position et considèrent désormais que l'interdiction française des ventes liées est incompatible avec le régime institué par la directive, celle-ci n'autorisant pas une interdiction générale et préventive des offres liées sans vérification de leur caractère déloyal au regard des critères posés (CA Paris, 14 mai 2009, n° 09-3660, ch. 5-5, SA France Télécom et. c./ SAS Free et a. ; CA Paris, 26 nov. 2009, n° 08-12771, ch. 5-5, SAS Darty et Fils c./ assoc. UFC-Que choisir ; Com., 13 juillet 2010, n° 09-15.304, Free c./ France Télécom).

Néanmoins, il est difficile d'affirmer que les dispositions relatives aux ventes avec primes et ventes liées contenues actuellement dans le code de la consommation ne sont plus applicables au secteur de l'assurance.

En effet, l'article 3.9 de la directive dispose que « pour ce qui est des "services financiers", au sens de la directive 2002/65/CE, et des biens immobiliers, les États membres peuvent imposer des exigences plus restrictives ou plus rigoureuses que celles prévues par la présente directive dans le domaine dans lequel cette dernière vise au rapprochement des dispositions en vigueur. »

Les produits d'assurance étant qualifiés de services financiers au regard des textes européens, sans distinction entre des produits effectivement financiers (assurance vie par exemple) et d'autres produits (assurance habitation, assurance automobile), le législateur français est en droit de maintenir des mesures plus restrictives que la directive pour des opérations promotionnelles touchant au secteur de l'assurance.

Par conséquent, les entreprises d'assurance se trouvent aujourd'hui face à une situation paradoxale dans laquelle une réglementation d'application générale est remise en cause tant par le droit communautaire que la jurisprudence, et qui devrait être modifiée prochainement, mais qui par voie d'exception semble encore devoir être respectée pour leurs activités tant qu'elle figure encore dans le code de la consommation.

Si, dans le cadre de nouvelles offres promotionnelles, il est recommandé de respecter la réglementation décrite ci-après, il semble possible, en cas de poursuite, de contester cette réglementation devant les juridictions pénales.

En outre, cette législation n'est pas applicable entre professionnels, même si la jurisprudence tend de plus en plus à assimiler le professionnel au consommateur et que l'article L. 312-1-2 du Code monétaire et financier qui réglemente ce type de pratique ne précise pas si l'interdiction des ventes liées ou avec primes s'applique uniquement au consommateur ou à l'ensemble des clients de banque, c'est-à-dire les particuliers et les entreprises. En l'absence de précisions, la prohibition de ces pratiques en matière bancaire est applicable à tous.

LES VENTES AVEC PRIME

La vente avec prime est une stratégie de promotion commerciale par laquelle, pour un achat de produits ou de services, il est offert gratuitement un objet, produit ou service.

En matière d'assurance, la vente avec prime peut se manifester de deux manières : soit l'acheteur est incité à acquérir un produit ou bénéficier d'une prestation de services par l'offre d'un contrat d'assurance gratuit, soit il est incité à souscrire un produit d'assurance par l'offre d'un bien ou d'un service.

Cette vente avec prime est prohibée par l'article L. 121-35 du code de la consommation qui détermine les opérations concernées par la réglementation. Le texte pose en principe la prohibition de toute offre de vente de produits ou de biens et toute offre de prestation de services avec primes. Le législateur sanctionne l'opération au stade de la promotion afin de protéger au plus tôt du processus contractuel le consommateur. Dès lors, la conclusion d'un contrat de vente ou de prestation de services avec prime est sanctionnée tant au stade de l'offre que de la conclusion du contrat.

S'agissant plus spécifiquement des mutuelles d'assurances, la jurisprudence considère, par ailleurs, que les prestations offertes par celles-ci tombent sous le coup de cette réglementation, dès lors qu'elles relèvent du secteur concurrentiel et qu'elles ne sont pas spécifiques au domaine de la mutualité. Il en est ainsi notamment des mutuelles du code de la mutualité pour toutes les activités d'assurance qui ne sont pas liées à la gestion d'un régime obligatoire de Sécurité sociale (voir notamment l'avis du Conseil de la concurrence n° 98-A-03 du 24 février 1998).

En matière bancaire, les ventes avec primes sont également prohibées. Le texte applicable en la matière est l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier qui dispose qu'« est interdite toute vente ou offre de vente de produits et prestations de services faite au client et donnant droit à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime financière ou en nature de produits, biens ou services dont la valeur serait supérieure à un seuil fixé, en fonction du type de produit ou de service offert à la clientèle, par un règlement pris par arrêté du ministre ».

AUJOURD'HUI, LES ASSUREURS SE TROUVENT FACE À UNE SITUATION PARADOXALE DANS LAQUELLE UNE RÉGLEMENTATION D'APPLICATION GÉNÉRALE, REMISE EN CAUSE PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET LA JURISPRUDENCE, ET QUI DEVRAIT ÊTRE MODIFIÉE PROCHAINEMENT, SEMBLE, PAR VOIE D'EXCEPTION, DEVOIR ÊTRE RESPECTÉE TANT QU'ELLE FIGURE DANS LE CODE DE LA CONSOMMATION.

La vente avec prime suppose l'existence d'un contrat à titre onéreux par lequel le consommateur obtient un bien ou un service à titre principal. Un lien obligatoire est donc nécessaire entre l'opération principale, la vente ou la prestation de service, et l'attribution de la prime. La prime doit être l'accessoire du contrat principal.

La prime est illicite dès lors qu'elle n'est pas en nature et qu'elle n'est pas identique à l'objet de la transaction principale. Ainsi, la cour d'appel de Paris a jugé que n'était pas identique, car portant sur un risque distinct n'ayant pas le même objet, une assurance de protection juridique proposée en extension d'une assurance de responsabilité civile (Paris, 17 déc. 1993, BID n° 11/1994). La prime est illicite si elle est gratuite. Ainsi, une prime proposée moyennant une contrepartie, dite prime auto-payante, est considérée comme licite. En outre, si le consommateur acquitte une somme symbolique, la jurisprudence considère que l'opération est validée, et ne tombe pas sous le coup de la prohibition des ventes avec primes (Crim., 7 mai 2002).

En matière bancaire, l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier reprend sensiblement les dispositions de l'article L. 121-35 du code de la consommation.

Les exceptions à la prohibition des ventes avec primes prévues par le code de la consommation

L'article L. 121-35 du code de la consommation autorise les primes qui portent sur des produits ou des services identiques à ceux qui font l'objet du contrat principal. Ainsi, l'offre qui consiste à proposer trois mois d'assurance gratuite en cas de souscription à un contrat d'assurance annuel est considérée comme licite.

Un contrat d'assurance à titre onéreux peut donc prévoir une gratuité partielle sous la forme d'une exonération temporaire des cotisations d'assurance. En effet, la prime est ici de nature et de qualité identiques à l'objet du contrat principal. Les objets et services de faible valeur échappent également à la prohibition des ventes à primes.

Selon l'article R. 121-8 du code de la consommation, leur valeur, déterminée en fonction du prix net toutes taxes comprises, ne doit pas être supérieure à 7 % de ce prix si celui-ci est inférieur ou égal à 80 €, à 5 € + 1% de ce prix dans la limite de 60 € si celui-ci est supérieur à 80 €.

L'ENSEMBLE PROPOSÉ À LA VENTE DOIT, POUR ÊTRE QUALIFIÉ DE VENTE LIÉE, ÊTRE COMPOSÉ DE DEUX PRODUITS DISTINCTS ET NE PAS CONSTITUER UN SEUL ET UNIQUE PRODUIT.

S'agissant des primes auto-payantes, qui consistent à offrir à l'acheteur d'une marchandise ou d'un service la possibilité d'obtenir un autre produit ou service à un prix ou à des conditions présentées comme avantageuses, cette pratique est licite dans la limite de la réglementation sur les ventes liées ou subordonnées (ci-dessous exposée) et de la revente à perte. À noter que la prime n'est pas remise à titre gratuit, elle impose un paiement, même symbolique.

La revente à perte est caractérisée lorsque le prix de vente global de l'opération est inférieur au cumul des prix d'achat effectif des articles le composant. Cette prohibition concerne l'hypothèse où la prime auto-payante serait un produit. En effet, l'interdiction de la revente à perte ne s'applique pas aux prestations de services. Ainsi, lorsqu'un produit est vendu avec une prestation de service d'assurance, la vente de ces deux éléments ne devra pas être inférieure au prix du/des seul(s) produit(s) composant le lot.

LA RÉGLEMENTATION DE LA VENTE À PRIME NE S'APPLIQUE PAS AUX OPÉRATIONS CONNEXES EFFECTUÉES PAR LES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT. AINSI, LES BANQUES PEUVENT OFFRIR À LEURS CLIENTS DES CONTRATS D'ASSURANCE À L'OCCASION DE LA SOUSCRIPTION, À TITRE ONÉREUX, DE PRODUITS CONNEXES À L'ACTIVITÉ BANCAIRE.

Les exceptions à la prohibition des ventes avec primes prévues par le code monétaire et financier

Un arrêté du 11 août 2003 précise le montant des primes autorisées dans le cadre de la gestion d'un compte de dépôt, « 15% du prix net, toutes taxes comprises, si celui-ci est supérieur à 100 €. La valeur de la prime ne doit en aucun cas dépasser 80 € et s'entend du prix habituellement facturé ou, à défaut de valeur vénale, toutes taxes comprises pour le produit, le bien, ou la prestation de services constituant la prime ».

La réglementation de la vente à prime ne s'applique pas aux opérations connexes effectuées par les établissements de crédit. Ainsi, les ban-ques peuvent offrir à leurs clients des contrats d'assurance à l'occasion de la souscription, à titre onéreux, de produits connexes à l'activité bancaire.

Les opérations connexes sont définies à l'article 5 de la loi du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit. Il s'agit, par exemple, des opérations de change, de la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier.

LES VENTES LIÉES OU GROUPÉES

Une pratique de vente liée consiste à subordonner la vente d'un produit ou la prestation d'un service à l'achat d'un autre produit ou à une autre prestation de service. La réglementation, tant le code de la consommation que le code monétaire et financier, pose un principe général de prohibition de ce type de vente.

Les ventes liées recouvrent deux types de pratiques :

- les ventes par lot consistant à regrouper plusieurs produits ou ser-vices sous un même conditionnement ;

- les ventes subordonnées consistant à conditionner la fourniture d'un bien ou d'un service à l'achat d'un autre bien ou d'une prestation de service.

L'article L. 122-1 du code de la consommation prohibant les ventes liées a vocation à s'appliquer en matière d'assurance précisant que « cette disposition s'applique à toutes les activités visées à l'article L. 113-2 », c'est-à-dire toutes les activités de production, de distribution et de services.

Ainsi, la chambre criminelle de la Cour de cassation a estimé que ce texte s'appliquait « notamment, en l'absence de dérogation expresse, aux prestations offertes par les mutuelles d'assurances [...] dès lors que ces prestations ne sont pas spécifiques au domaine de la mutualité et relèvent du secteur concurrentiel », même si les mutuelles en cause ne poursuivaient, en l'espèce, la réalisation d'aucun bénéfice (Crim., 12 févr. 1990, n° 89-80.805).

En matière bancaire, l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier prévoit qu'« est interdite la vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services groupés ». L'octroi d'un crédit ne peut dès lors pas, par exemple, être conditionné à la souscription d'une prestation de service d'assurance, sauf en matière de crédit immobilier dans les conditions de l'article L. 312-9 du code de la consommation susvisé.

En matière de prêt immobilier en effet, l'article L. 312-9 du code de la consommation prévoit la possibilité pour un prêteur, dans le cadre d'un prêt immobilier, de lier l'octroi du prêt à une adhésion à l'assurance collective qu'il a souscrite en vue de garantir soit le remboursement total ou partiel du montant du prêt restant dû, soit le paiement de tout ou partie des échéances restant dues. Cette possibilité est néanmoins encadrée par des obligations relatives à l'information et à l'agrément de l'assuré.

Les conditions d'application de la prohibition des ventes liées

L'ensemble proposé à la vente doit, pour être qualifié de vente liée, être composé de deux produits distincts et ne pas constituer un seul et unique produit En matière bancaire, l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier interdit les ventes liées « sauf lorsque les produits ou prestations de services inclus dans l'offre groupée peuvent être achetés individuellement ou sont indissociables ». Un ensemble de produits ou services peut ainsi être considéré comme un « produit unique » ou comme un ensemble indissociable et être licite s'il existe un lien de complémentarité entre les différents éléments en cause.

Se pose alors la question, en matière bancaire par exemple, de savoir si la délivrance d'une carte bancaire incluant, à un prix forfaitaire, des services d'assurance est considérée comme un tout indissociable ou comme une vente liée. La jurisprudence ne s'est encore jamais prononcée sur cette question, mais il convient d'être vigilant sur ce type de pratique.

De même, en matière d'offre de produits d'assurance, il peut être délicat de déterminer quelles offres sont qualifiables de ventes liées lorsque plusieurs prestations sont regroupées au sein d'une même offre (assurance couvrant à la fois un bien et la responsabilité civile de l'assuré, par exemple).

Il convient de noter que la jurisprudence est stricte quant à la qualification de lien de complémentarité en matière d'assurance. Ainsi, une mutuelle a été condamnée pour avoir conditionné le bénéfice d'une prestation d'assurance à la souscription d'une autre assurance (Crim., 12 février 1990, n° 89-80.815). De même, l'obligation de souscription à une assurance garantissant les risques d'annulation, l'assistance aux personnes et la perte de biens lors de la conclusion d'un « contrat voyage forfaitaire » a été qualifiée de vente liée par le juge et a été sanctionnée à ce titre (Crim., 12 juin 1995, n° 94-82.984).

Une vente ou une prestation de service n'est qualifiée de vente liée que si les biens ou services liés ne peuvent être achetés séparément. Dès lors, une opération de vente liée est parfaitement licite si les biens ou services concernés peuvent être acquis séparément. Et ce, même si l'acquisition d'un seul élément est plus onéreuse prise individuellement que dans le cadre d'une offre groupée.

Néanmoins, l'offre de produits ou services liée ne doit pas être constitutive d'une pratique commerciale trompeuse et elle doit respecter les obligations relatives à l'affichage du prix des prestations d'assurance. La présentation de l'offre ne doit pas laisser penser au consommateur que l'achat groupé de produits ou services entraîne un avantage financier pour ce dernier si ce n'est pas le cas.

Par ailleurs, l'article 7 de l'arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l'information du consommateur précise que « les produits vendus par lots doivent comporter un écriteau mentionnant le prix et la composition de chaque produit composant le lot ». Cet article ne vise pas expressément les services vendus par lot, néanmoins il pourrait s'appliquer aux ventes de produits par lot, auxquelles seraient liées des prestations de services d'assurance.

La vente liée ne doit pas être constitutive d'une revente à perte. Conformément à l'article L. 442-2 du code de commerce, le prix de l'ensemble des produits et services liés doit être au mois égal à l'addition des prix coûtants des produits composant le lot. L'application de ce dispositif est néanmoins théorique en matière d'assurance dans la mesure où l'interdiction de revente à perte ne s'applique qu'aux produits. Ainsi, lorsqu'un produit est vendu avec une prestation de service d'assurance, la vente de ces deux éléments ne devra pas être inférieure au prix du/des seul(s) produit(s) composant le lot.

Les sanctions pour les ventes avec primes et ventes liées

S'agissant des violations des dispositions du code de la consommation, l'article R. 121-13 de ce code dispose que les ventes avec primes et ventes liées constituent des contraventions de la 5e classe punies d'amende de 1 500 € pouvant atteindre 3 000 € en cas de récidive. S'agissant des personnes morales, les amendes encourues correspondent au quintuple de celles prévues pour les personnes physiques.

Rappelons qu'en matière de contravention, il y a autant d'infractions punissables que d'articles vendus ou de prestations illicites. Le montant de l'amende est alors multiplié par le nombre de ces articles ou prestations.

En outre, les ventes avec primes et ventes liées peuvent constituer un délit correctionnel lorsque d'autres infractions sont constatées à l'occasion de ces ventes. Ainsi, l'opération promotionnelle peut, par exemple, constituer un délit de pratique commerciale trompeuse passible d'un an d'emprisonnement et/ou 37 500 € d'amende pour les personnes physiques, amende portée à 187 500 € pour les personnes morales.

La responsabilité de l'infraction incombe à tout producteur qui propose une prime ou une vente liée illicite au consommateur, directement ou par l'intermédiaire d'un distributeur (Com., 11 mars 2003, n° 00-12.124). Le chef d'entreprise est responsable sauf délégation de pouvoirs à un subordonné dans les conditions de droit commun. Ainsi, l'assureur sera tenu pour responsable en cas de violation des dispositions du code de la consommation.

Sur le plan civil, les victimes (concurrents, particuliers, associations de consommateurs) peuvent se porter partie civile et demander des dommages et intérêts si elles ont subi un préjudice du fait d'une vente avec prime ou d'une vente liée.

À noter, tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement, l'administration peut proposer à l'auteur de l'infraction une transaction pénale (art. L. 141-2 et R. 141-2 du code de la consommation).

En matière bancaire, l'article L. 351-1 du code monétaire et financier dispose qu'est puni d'une peine d'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe (à savoir 1 500 € ou 3 000 € en cas de récidive et/ou 7 500 € ou 15 000 € pour la personne morale) le fait de méconnaître l'une des interdictions édictées au I de l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier portant sur les ventes liées et les ventes avec primes.

Les concurrents peuvent également agir sur le fondement de l'action en concurrence déloyale pour demander la cessation de la pratique en référé, par exemple, et réparation au fond devant le tribunal de commerce.

La prudence semble imposer un respect de ces textes du droit de la consommation, toujours en vigueur. Le mouvement amorcé par la directive démontre néanmoins une volonté de libéraliser les opérations promotionnelles permettant certainement prochainement de proposer des offres jusque-là interdites. En outre, on peut légitimement penser que d'ores et déjà les contrôles et poursuites, dans l'attente d'une révision des textes, porteront davantage sur les pratiques commerciales déloyales que sur les ventes liées ou ventes avec primes.

À RETENIR

La prime est illicite si elle est gratuite, qu'elle n'est pas en nature et qu'elle n'est pas identique à l'objet de la transaction principale.

Une vente ou une prestation de service n'est qualifiée de vente liée que si les biens ou les services ne peuvent être achetés séparément.

Ventes avec primes et ventes liées peuvent constituer un délit correctionnel lorsque d'autres infractions sont constatées à l'occasion de ces ventes.

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