L’assureur candidat dans un environnement contraint

La réponse à un marché public comprend : la candidature, qui permet au pouvoir adjudicateur d’évaluer la capacité technique, professionnelle et financière du candidat à exécuter le marché et l’offre technique et financière qui constitue la ­réponse au besoin exprimé par la personne publique.

Le formalisme de la passation du contrat

Le dossier de candidature présenté par l’assureur doit contenir un certain nombre de renseignements relatifs à ses capacités à assumer le marché jusqu’à son terme, sous forme de certificats ou d’attestations sur l’honneur. La liste des documents exigés est définie par le code des marchés publics. Les seuls documents pouvant être demandés aux candidats sont établis par l’arrêté du 28?août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs. L’assureur ou l’intermédiaire dispose d’un certain délai de transmission des documents justificatifs de sa candidature au pouvoir adjudicateur. Avant l’examen de la candidature, si l’acheteur constate que des pièces sont manquantes ou inexactes, en principe la candidature sera rejetée. Mais par exception, le pouvoir adjudicateur peut demander à tous les candidats de régulariser leurs dossiers dans un délai similaire et ne dépassant pas dix jours. Une fois les candidatures analysées, le pouvoir adjudicateur va examiner les offres dont la candidature n’a pas été écartée pour procéder à son choix. L’offre comprend, en particulier, le prix des prestations et les moyens mis en œuvre pour ­réaliser la demande.

Dume. Depuis le 26?janvier dernier, les candidats peuvent utiliser un nouveau formulaire : le dume (document unique de marché européen). Il a pour objectif de supprimer la multiplicité d’attestations, certificats et autres documents réclamés dans la constitution des candidatures en produisant une déclaration sur l’honneur élaborée sur la base d’un formulaire-type établi par la Commission européenne. Dans la continuité du principe d’ouverture des marchés qui guide la commande publique européenne depuis plus de 20 ans, cette candidature « allégée » vise également à faciliter les modalités de réponse aux marchés publics dans toute l’Union européenne.

Les règles de publicité et de mise en concurrence

Les procédures applicables à la passation d’un marché public d’assurance peuvent être regroupées en deux grandes catégories : les procédures formalisées, qui incluent notamment les appels d’offres, et la procédure adaptée. Le code des marchés publics donne les étapes des procédures formalisées, alors que le déroulement de la procédure adaptée est laissé à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur. Il est à noter que la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence est peu utilisée en matière de marchés publics d’assurance

Appel à la concurrence. La publication des avis d’appel public à la concurrence et les documents de la consultation, pour les marchés de plus de 90 000 € HT, doit être effectuée sur le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur. Il s’agit d’un site Internet, gratuit, permettant la dématérialisation de l’information des candidats et de la réception des candidatures et offres. Par ailleurs, les acheteurs publics peuvent imposer la transmission dématérialisée des candidatures et offres aux candidats.

De plus, depuis le 1er janvier 2012, un acheteur ne peut plus refuser aux candidats un transfert par voie électronique lorsqu’il s’agit de marchés de services, et donc d’assurance, de plus de 90 000 € HT. Cependant, les acheteurs peuvent préférer envoyer certains éléments de la consultation, sensibles ou confidentiels, par papier ou support physique électronique.

Présentation des candidatures et offres. Lors de la présentation des candidatures et offres, un accusé de réception certifie l’heure et la date du dépôt. Une copie de sauvegarde version papier peut également être transmise en parallèle, dans le respect des délais impartis. Pour authentifier la ­signature des actes d’engagement et candidatures transmis par voie électronique, un certificat de signature électronique doit être utilisé, et ne peut être remplacé par une signature manuscrite scannée.

Les candidats

L’assureur cocontractant. Dans le respect du principe de liberté d’accès, toute structure, quelle qu’elle soit, peut répondre à l’offre, dans la mesure où elle dispose des capacités techniques et financières nécessaires. C’est l’entreprise d’assurance qui est le titulaire du marché, qui fournit les services d’assurance et qui va couvrir le risque assuré. La ­formule consacrée pour définir le titulaire du marché, à savoir ­ « ­l’organisme ou l’entreprise d’assurance qui porte et provisionne le risque technique » permet d’écarter de cette définition les intermédiaires d’assurance. En effet, si l’assureur peut se faire représenter par un intermédiaire, courtier ou agent général, ce dernier ne sera pas habilité à provisionner le risque technique. L’assureur est le porteur du risque, il est seul habilité à convenir du prix. Il est à noter qu’un assureur ne peut se faire représenter par plusieurs intermédiaires dans le cadre d’une même procédure de passation.

La candidature à un marché public peut intervenir sous différentes formes : individuelle ou groupée (coassurance). Pour procéder au dépôt de l’offre, l’assureur peut faire appel à un intermédiaire pour le représenter.

Coassurance. Les acheteurs ­publics peuvent ainsi souscrire auprès de groupements conjoints d’assureurs, en coassurance. ­Initialement circonscrite au risque d’incendie, cette technique s’est répandue avec la multiplication des grands risques. Elle consiste en la répartition entre plusieurs assureurs de la garantie d’un ou plusieurs risques avec un seul contrat. Chaque assureur porte une quote-part du risque et ­encaisse des primes proportionnellement. Un apériteur sera désigné pour représenter les coassureurs. Il sera l’interlocuteur de l’acheteur et se chargera de la gestion du contrat pour le compte des autres, sans s’engager en cas de défaillance de leur part. La constitution en coassurance ne peut être écartée par l’acheteur car une telle interdiction serait contraire à la liberté d’accès, mais l’acheteur public peut préciser dans le règlement de la consultation les conditions ­d’acceptation de la cotraitance. Il en sera de même pour la sous-traitance.

Sous-traitance. Un assureur peut également faire appel à un sous-traitant. Mais suivant le code des marchés publics, la sous-traitance n’est possible que si le titulaire du marché ne sous-traite qu’une partie de celui-ci et l’acheteur public doit accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de rémunération. De plus, l’ordonnance de 2015 indique que « Pour les marchés publics […] de services […] les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire ». L’acheteur peut demander aux candidats de préciser leur intention de sous-traitance, et quelle part du marché est concernée. Le candidat devra certifier sur l’honneur des capacités financières et techniques du sous-traitant. La sous-traitance peut intervenir au moment de la passation ou au cours de l’exécution, mais quoi qu’il en soit, le titulaire du marché demeurera responsable intégralement de l’exécution des prestations vis-à-vis de son assuré. En matière d’assurance, il n’est pas rare que le titulaire sous-traite une partie de la gestion administrative des contrats à un tiers qui peut être un intermédiaire (agent ou courtier) ou un prestataire extérieur.

Intermédiation. La place de l’intermédiaire dans le processus de conclusion d’un marché public a suscité des interrogations. En effet, sachant que l’intermédiaire d’assurance peut aussi commercialiser des contrats d’assurance, la question s’est posée de savoir si ce dernier pouvait postuler pour le marché qu’il a préparé. Devait-il choisir entre participer à la passation du marché public d’assurance en tant que conseil aux côtés du souscripteur, ou participer à la mise en concurrence auprès de l’assureur ? La réponse a été donnée en mars?2005 par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, désormais CJUE) qui a précisé qu’un conseil en assurance pouvait se porter candidat à un marché qu’il a préparé, dès lors qu’il démontre que l’expérience acquise lors de la phase préparatoire n’a pas eu pour effet de fausser la concurrence (CJCE, 3 mars 2005, aff. C-21/03, Fabricom SA c/Belgique). En pratique, il est rare qu’un intermédiaire qui a suivi la préparation de l’offre aux côtés d’un acheteur se ­retrouve au moment de la candidature en tant que mandataire d’un candidat, cette situation étant tout de même trop ambiguë au regard du respect du droit de la concurrence.