[DOSSIER] Cahier pratique : les marchés publics d'assurances 6/6

L’exécution du marché public d’assurance

Le principe de continuité du service publique, exorbitant du droit commun, contraint l’exécution « normale » du contrat d’assurance, de la phase précontractuelle à la fin de vie du contrat.

C’est surtout en matière d’exécution du contrat issu d’un marché public que se pose la difficulté de cohabitation entre le droit des assuran­ces, des marchés publics et des contrats administratifs.

Jusqu’alors, on pouvait penser que le droit des assurances, ayant valeur législative, devait primer sur le droit des contrats administratifs, à moins de considérer qu’il s’agissait de deux droits spéciaux à valeur équivalente. L’intervention de l’ordonnance du 23 juillet 2015, et de son décret d’application pour règlementer la comman­de publique met fin à ces interrogations.

L’approche comptable du marché public d’assurance

Paiement de la prime. Le contrat d’assurance est un contrat synallagmatique, donc il crée des obligations à la charge des deux parties. Le pouvoir adjudicateur, en tant qu’assuré, aura pour obligation principale le paiement de la prime, aux échéances convenues dans le contrat. Le délai de paiement prescrit par le code des assurances est de dix jours. À compter de ce délai, l’assuré est mis en demeure de payer et la garantie peut être suspendue trente jours plus tard. Mais la comptabilité publique est soumise au principe de la séparation entre l’ordonnateur et le compta­ble selon lequel les ordonnateurs prescrivent l’exécution des dépen­ses, alors que le comptable public est seul chargé de leur paiement, au vu notamment des titres présentés par les créanciers : les avis d’échéance. Cette démarche rend le délai de dix jours difficile à tenir. C’est pourquoi un décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique (n° 2013-269) est venu préciser le délai maximal de paiement applicable à l’État, aux collectivités et aux établissements publics étatiques et locaux. Il a indiqué que le délai est de trente jours, et qu’il court à compter de la date de réception de la demande de paiement par l’acheteur public.

Dans l’hypothèse d’un retard ou défaut de paiement, les sanctions prévues par le droit des assurances (suspension de garantie et faculté de résiliation par l’assureur) et celles du droit des marchés publics (intérêts moratoires et indemnité forfaitaire de recouvrement fixée à 40 €), diffèrent. La conciliation de ces deux corps de règles est délicate, et la question se pose de savoir si un acheteur public d’assurances ne pourrait pas se voir appliquer un cumul de sanctions

L’évolution du risque et les modifications contractuelles

En cours de contrat, l’acheteur public a pour obligation d’informer l’assureur de la survenance d’un sinistre susceptible de mettre en jeu une garantie. Le délai de déclaration est prévu au contrat, et ne peut être inférieur à cinq jours ouvrés. En cas de déclaration hors délai, l’assuré encourt la déchéance de la garan­tie pour le sinistre en question, si elle est prévue au contrat et que l’assureur démontre que cette défaillance de l’assuré lui a causé un préjudice.

En contrepartie, l’obligation principale de l’assureur est de régler une indemnité d’assurance lors de la survenance d’un sinistre, dans le délai prévu au contrat, sous peine de se voir sanctionner par des intérêts moratoires, voire des dommages-intérêts.

Un service extranet de gestion des sinistres peut être mis à dispo­sition des acheteurs publics par l’assureur pour leur simplifier les actes de gestion au cours de l’exécution du contrat.

Modification du risque. Par ailleurs, l’assuré doit déclarer les circonstances nouvelles pouvant affecter les risques garantis, en l’aggravant, ou si un nouveau risque est apparu. Cette information doit être délivrée à l’assureur par lettre recommandée avec avis de réception, et dans un délai de quinze jours suivants la prise de connaissance de ces nouvelles circonstances, sauf à ce qu’un délai plus long ait été prévu au contrat.

En conséquence, la faculté est laissée à l’assureur de dénoncer le contrat ou d’augmenter le montant de la prime, ce qui s’accor­de assez mal avec les princi­pes du droit des marchés publics. Même si cette situation apparaît comme un bon exemple d’incompatibilité entre le droit des assurances et les marchés publics, c’est le code des assurances qui s’applique et il y a peu de contentieux sur ce point.

Pratiquement toutes les assureurs disposent de services spécia­lisés dont l’objet est le suivi des résultats techniques observés sur les différentes branches d’assu­rance. Cela peut se traduire en cas de dégradation du rapport sinistres/cotisations, par une modification en cours d’exécution du contrat d’assurance par l’établissement d’un avenant (voir « Des modifications contractuelles strictement encadrées »). Cette démarche est possible dans la mesure où ni l’économie initiale du contrat ni son objet ne sont bouleversés. Dans le cas contraire, la modification serait telle qu’elle nécessiterait la passa­tion d’un nouveau contrat en bonne et due forme. Le Guide de bonnes pratiques pour la passation des marchés publics d’assu­rances des collectivités locales définit l’avenant comme « L’acte par lequel les parties à un marché conviennent d’adapter ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses ».

Conformément au dispositif de la directive européenne du 26 février 2014, les marchés publics d’assurance peuvent être modifiés par avenant dès lors que le montant de la modification est inférieur à 10 % du montant initial du marché.

La fin anticipée du marché et les capacités de résiliation

Des contrats d’assurance à durée ferme et connue. En ce qui concerne la durée du contrat d’assurance, il est utile de rappeler qu’eu égard aux principes fonda­mentaux de la commande publique, prévoir un marché à durée illimitée est interdit.

On se trouve ici en présence de solutions différentes entre le code des assurances et celui des marchés publics. En effet, alors que le code des assurances repo­se sur un principe d’annualité assorti d’une clause de tacite reconduction, le droit de la commande publique, dans le cadre d’une nécessaire remise en concurrence périodi­que, impose une durée ferme et connue lors de la passation, et prohibe en principe la tacite recon­duction. Néanmoins, les reconductions sont possibles, même si cela est à nuancer dans la mesure où un marché trop long peut constituer un abus de position dominante, un juste équilibre est donc à trouver pour ne pas entraver la concurrence. La réponse à cette question, appor­tée par le Guide de bonnes pratiques, est que la durée initiale et le nombre de reconductions possibles doivent être déterminés dès la passation du marché. En pratique, les statistiques de sinistralité étant exploitables au bout de trois ou quatre années, les marchés sont souvent limités à cinq ans.

La résiliation des marchés publics d’assurance et continuité du service public. Concernant la capacité de désengagement des parties, le code des assurances offre la possibilité aux assureurs de résilier unilatéralement le contrat, pour non-paiement de la prime (C. assur., art. L. 113-3), pour aggravation de risque en cours de contrat (C. assur., art. L. 113-4) et pour aggravation de risque non déclarée. Ces résiliations sont d’ordre public et peuvent donc être soulevées sans être prévues au contrat (C. assur., art. L. 113-9). Cette faculté peut permettre une négociation avec l’assuré, avec pour conséquence éventuelle une augmentation des tarifs.

S’agissant de la faculté de résiliation annuelle (C. assur., art. L. 113-12), l’assuré ou l’assureur disposent de 10 mois pour résilier le contrat (du début de la période annuelle de garantie jusqu’à la date butoir fixée à deux mois avant la date de l’échéance suivante). Mais concernant « La couverture des risques autres que ceux des particuliers », les parties sont libres d’aménager conventionnellement tant la périodicité de la résiliation que le délai de préavis.

La question se pose de la compatibilité avec les dispositions des marchés publics et la continuité du service public, principe général du droit à valeur constitutionnelle. En effet, la puissance publique, en vertu d’un principe général du droit administratif, dispose d’un pourvoir absolu et discrétionnaire en vertu duquel elle peut modifier unilatéralement ses contrats, dans l’intérêt public, ou résilier ses contrat, même en l’absence de faute du titulaire du marché. En dehors de toutes dispositions contractuelles expresses, l’acheteur public peut donc provoquer une fin anticipée du marché motivée par la préservation de l’intérêt général. L’application de ce droit exorbitant, directement transposable dans les marchés publics d’assurance, est assortie d’une contrepartie financière puisque la résiliation unilatéralement dans l’intérêt général ouvre droit au versement d’une indemnité intégrale au profit du titulaire lésé.

Ainsi, dans la conception classi­que du droit administratif, seule la puissance publique a capacité à mettre un terme au contrat de façon unilatérale (CE, 15 janv. 1986, Sté l’Habitat moderne). Le cocontractant de l’administration doit poursuivre l’exécution du contrat même en cas de fautes de cette dernière. S’il souhaite résilier le contrat, il doit en faire la demande préalable à l’administration et déposer un recours devant le juge du contrat en cas de refus.

Dans ce contexte, le pouvoir de résiliation de l’assureur semble particulièrement limité. Or, comme évoqué précédemment, le code des assurances prévoit différentes modalités de résiliation à l’initiative de l’assureur.

Un marché d’exception

La primauté du droit des assurances dans l’exécution des marchés publics d’assurance semble être la solution adoptée par la doctrine et le juge administratif (application de la résiliation en cas d’aggravation du risque en cours de contrat : Rép. min. n° 05925, JO Sénat du 27 juin 2013 ; mise en œuvre de la résiliation pour non-paiement de prime : CAA Marseille, 14 mai 2012, n° 08MA04112 ; recours à la résiliation pour absence de déclaration de risque, Guide de bonnes pratiques, question 31 ; résiliation annuelle d’ordre public, E. Pourcel, « De la résiliation appliquée aux marchés publics d’assurance, contrats et marchés publics » n° 2, févr. 2008, étude 2).

Les marchés publics d’assurance apparaissent donc comme une exception dans le champ de la commande publique.

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