[DOSSIER] Cahier pratique : les 30 ans de la loi Badinter 2/7

La révolution opérée par la procédure d’offre

La révolution opérée par la procédure d’offre
Jean-Marc Sarafian, responsable des dommages corporels au pôle IARD de la Macif

La procédure d’offre qui pèse sur les épaules de l’assureur auto est strictement encadrée et protectrice de l’intérêt des victimes. Pourtant, elle pourrait coller davantage aux réalités de l’indemnisation.

La loi « Badinter » du 5 juillet 1985 (n° 85-677) a été instituée pour « tendre à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation ». À cette fin, elle a créé des règles spécifiques, dont la procédure d’offre, qui, plus encore que le concept d’implication, a représenté une véritable révolution.

Une mécanique favorable aux victimes

L’assureur débiteur de l’offre. Selon l’article L. 211-9 du code des assurances (C. assur.), c’est à l’assureur qui garantit par une assurance de responsabilité civile le véhicule impliqué de présenter une offre d’indemnisation à la victime. Lorsque plusieurs véhicules sont impliqués, « l’offre est faite par l’assureur mandaté par les autres ». Cette disposition est à l’origine de la convention d’indemnisation et recours corporel automobile (Irca), qui définit les modalités de désignation de l’assureur chargé de présenter les offres d’indemnité. Les victimes, étant tiers à cette convention signée entre assureurs, peuvent toujours demander à être indemnisées par tout assureur (Civ. 2e, 15 novembre 2001, n° 99-16808).

«La loi « Badinter » du 5 juillet 1985 crée des règles spécifiques, dont la procédure d’offre, qui, plus encore que le concept d’implication, a réprésenté une véritable révolution.»

L’assureur qui invoque une exception de garantie légale ou contractuelle est tenu de faire une offre pour le compte de qui il appartiendra, afin de ne pas retarder l’indemnisation des victimes (C. assur., art. L. 211-20).

Le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) peut également être tenu de présenter une offre à la victime dans les cas précis où il est amené à intervenir tels que la non-assurance du responsable des dommages par exemple (C. assur., art. L. 421-1).

Les créanciers de l’offre. L’offre s’adresse à toute victime qui a subi une atteinte à la personne, c’est-à-dire un dommage corporel (C. assur., art. L. 211-9) et, si c’est un mineur ou un majeur protégé, à celui qui le représente. Dans ce dernier cas, le projet de transaction doit être soumis au juge des tutelles ou au conseil de famille, compétents suivant les cas pour l’autoriser (C. assur., art. L. 211-15). À défaut, la transaction peut être annulée par toute personne qui y aurait intérêt, à l’exception de l’assureur.

Dans le cadre d’une procédure amiable, l’offre doit être faite à la victime, même si elle a choisi de confier la défense de ses intérêts à un avocat (Civ. 2e, 5 avril 2007, n° 06-12053). En effet, pour recevoir valablement une offre, il faut avoir un mandat de la victime, ce qui exclut l’offre faite à l’assureur de la victime (Civ. 2e, 11 octobre 2007, n° 06-14611).

En cas de décès de la victime, l’offre est faite aux héritiers et, s’il y a lieu, à son conjoint (C. assur., art. L. 211-9).

Le formalisme. Dès la première correspondance, l’assureur doit mentionner, entre autres et à peine de nullité relative de la transaction devant intervenir, les éléments relatifs aux délais pour faire l’offre (C. assur., art. L. 211-10). Il doit joindre un questionnaire indiquant que le délai d’offre sera suspendu si la victime n’y répond pas dans les six semaines qui suivent son envoi.

L’offre, qu’elle soit provisionnelle ou définitive, doit être complète, c’est-à-dire qu’elle doit compren­dre tous les éléments indemnisables du préjudice.

En outre, elle doit indiquer l’évaluation de chaque chef de préjudice, les créances de chaque tiers payeur et les sommes revenant au bénéficiaire. Elle est accompagnée de la copie des décomptes produits par les tiers payeurs.

Elle précise, le cas échéant, les limi­tations ou exclusions d’indem­nisation retenues par l’assureur, ainsi que leurs motifs.

Pour la jurisprudence, l’offre n’est pas complète si elle ne porte que « sur l’essentiel des postes de préjudice indemnisables » (Civ. 2e, 20 novembre 2014, n° 13-25216), mais elle l’est si elle ne vise que les préjudices identifiés et pas ceux pour lesquels « les rapports d’expertise ne comportent aucune indication » (Civ. 2e, 16 octobre 2008, n° 07-18253). En pratique, les postes de préjudices corporels indemnisés sont ceux issus de la nomenclature « Dintilhac » de juillet 2005.

«La procédure d’offre posent des difficultés pratiques pour les assureurs, car le concept d’unicité de l’offre se heurte à la réalité, représentée par deux offres distinctes de montant comme de délais.»

Les sanctions avec leurs applications jurisprudentielles

Seules deux sanctions sont prévues par le code des assurances, pour offre tardive et pour offre manifestement insuffisante. Mais la jurisprudence a assimilé à ces notions d’autres situations non prévues par le législateur, ce qui n’est pas sans créer de réelles difficultés pratiques pour les assureurs.

L’offre tardive. Lorsque l’offre n’est pas faite dans les délais fixés par l’article L. 211-9, le montant de l’indemnité offerte par l’assureur ou allouée par le juge à la victime produit intérêt de plein droit au double du taux de l’intérêt légal à compter de l’expiration du délai et jusqu’au jour de l’offre ou du jugement devenu définitif (C. assur., art. L. 211-13).

Sont assimilés à une offre tardive :

– une offre incomplète, car elle est assimilée à une absence totale d’offre (Civ. 2e, 8 janvier 2009, n° 07-19576) ;

– une offre provisionnelle, faite dans le délai de huit mois à compter de l’accident, mais non détaillée. Tel est le cas de l’assureur qui verse des sommes à titre de provisions (Cass. crim. 15 mai 2012, n° 11-84185), même si la provision fait suite à une action en référé et que les provisions versées sont supérieures au préjudice déterminé par le juge (Civ. 2e, 15 avril 2010, n° 09-13050) ;

– une absence totale d’offre, « La circonstance que la victime avait contesté la date de consolidation retenue par l’expert ne dispensait pas l’assureur de lui faire une offre d’indemnisation » (Civ. 2e, 28 mars 2013, n° 12-15373). « L’assureur ne peut se retrancher derrière son opinion subjective quant au droit à indemnisation d’une victime pour s’estimer dispensé de lui faire une offre d’indemnisation » (Civ. 2e, 1er avril 1999, n° 97.17581). « L’assureur qui subordonne son offre à la reconnaissance, par décision de justice, de la responsabilité de son assuré ne fait pas d’offre valable » (Civ. 2e, 23 septembre 1999, n° 97-21741. Doit être cassé l’arrêt qui considère que « l’assureur n’était pas tenu de faire une offre conformément à l’article L. 211-9 du code des assurances puisque la responsabilité est contestée » (Civ. 2e, 25 octobre 2012, n° 11-22686).

En cas d’offre tardive, mais complè­te et suffisante, la pénalité est calculée jusqu’à la date de l’offre faite par l’assureur (y compris par voie de conclusions judiciaires faites à titre subsidiaire, Civ. 2e, 16 juin 2011, n° 10-17955) et porte sur le montant de cette offre, avant imputation des créances des organismes sociaux et déduction des provisions versées (Civ. 2e, 23 mai 2013, n° 12-18339). Dans tous les autres cas (offre tardive incomplète et/ou insuffisante, absence d’offre ou offre incomplète), la sanction doit être appliquée sur la totalité des indemnités allouées par la juridiction et jusqu’à la date de la décision devenue définitive (Civ. 2e, 30 avril 2014, n° 13-16387 ; Civ. 2e 23 mai 2013, n° 12-18339).

Enfin, la sanction de l’offre tardive peut être réclamée pour la première fois en cause d’appel (Civ. 2e, 18 mars 2014, n° 12-83274) et la victime peut présenter une demande de paiement d’intérêts majorés après l’indemnisation de son préjudice corporel car elles n’ont pas le même objet (Civ. 2e, 5 mars 2015, n° 14-10842).

L’offre manifestement insuffisante. Si le juge estime que l’offre proposée par l’assureur était manifestement insuffisante, il condamne d’office l’assureur à verser au FGAO une somme au plus égale à 15 % de l’indemnité allouée, sans préjudice des dommages et intérêts dus de ce fait à la victime (C. assur., art. L. 211-14).

Outre la pénalité stipulée à l’article L. 211-14, la jurisprudence considère qu’une offre insuffisante doit être assimilée à une absence d’offre et doit donc être également soumise à la sanction prévue par L. 211-13 (Civ. 2e, 9 décembre 2010, n° 09-72.393 ; Civ. 2e, 30 avril 2014, n° 13-16387).

L’anatocisme. La jurisprudence admet la capitalisation des intérêts doublés (Civ. 2e, 22 mai 2014, n° 13-14698). L’assureur et son assuré ne peuvent être condamnés solidairement au paiement de la sanction, qui ne doit être supportée que par l’assureur (Civ. 2e, 3 juillet 2014, n° 13-20931).

De la théorie à la pratique

La procédure d’offre posent des difficultés pratiques pour les assureurs, car le concept d’unicité de l’offre se heurte à la réalité, représentée par deux offres distinctes, régies par des règles propres, de montant comme de délais : l’offre provisionnelle et l’offre définitive. Les éléments portés à la connaissance de l’assureur ne sont pas les mêmes à chacun de ces deux temps. La consolidation est un élément important dans la détermination du préjudice de la victime. Bien souvent, le délai de huit mois est insuffisant pour permettre à l’assureur de faire une offre en adéquation avec le préjudice de la victime dont l’étendue sera réellement appréciée ultérieurement. Or, malgré un séquençage dans le temps de l’offre d’indemnité, il n’y a en revanche qu’une assiette de sanction unique, à savoir la plus large des deux, celle de l’offre définitive.

Pour apporter une réponse différenciée, adaptée à ces deux situations, il conviendrait que la sanction de l’absence ou du retard de l’offre provisionnelle soit déterminée par rapport à l’offre provisionnelle qui aurait du être faite au regard des informations disponibles au moment de l’offre.

De même, dans son approche de l’offre, l’assureur n’a pas droit à l’erreur, même de bonne foi. En effet, même quand il a exposé à la victime les motifs pour lesquels il a estimé que le droit à indemnisation était nul, l’assureur est systématiquement condamné pour offre tardive si le juge fait une autre appréciation du droit à indemnisation que lui.

Nous voyons ici que la question de l’application effective de la disposition de procédure (respect du délai d’offre) se « téléscope » avec celle du fond du dossier, et que l’assureur est sanctionné lourdement non pas pour avoir manqué à l’application de la règle de procédure, mais pour avoir cru, en s’en justifiant pourtant dans les délais, que le droit à indemnisation de la victime était nul.

Une évolution pourrait consister à envisager, dans des conditions restrictives et sous le contrôle du juge, que l’assureur ne soit pas soumis à la sanction pour offre tardive dès lors qu’il présente à la victime les motifs sérieux et circonstanciés pour lesquels il s’estime dégagé de son obligation d’indemnisation.

Sans cette évolution, la question se pose de savoir si, dans certains cas, l’assureur ne devrait pas prendre l’initiative d’une procédure judiciaire à l’encontre de la victime avant l’expiration des délais d’offre, pour faire trancher le droit à indemnisation par le juge : en effet, l’assureur pourrait alors faire une offre d’indemnité uniquement à titre subsidiaire, dans une situation en principe plus confortable.

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