« La soumission des contrats d’assurance aux règles de la commande publique reste une source de questionnements… »

« La soumission des contrats   d’assurance aux règles de la commande publique    reste une source de questionnements… »

Lorsque les organismes publics souhaitent recourir à un assureur pour la couverture de leurs risques, leur qualité les contraints à se conformer à des principes particuliers, qui ont pour finalité la mise en concurrence des organismes d’assurance qui postulent à la couverture de ces risques. Ces principes sont : la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Autre particularité, en amont, c’est l’organisme public qui a la charge de procéder à l’inventaire de ses besoins, même si généralement il recourt à l’aide d’un conseil tiers.

Ces règles spécifiques ne s’arrêtent pas à la procédure de passation et d’attribution du marché public d’assurance. Le droit administratif influence encore toute la vie du contrat d’assurance. Un exemple parmi d’autres, exit la tacite reconduction répétable à l’infini. À ce simple énoncé, on comprend que les marchés publics représentent un vaste champ de questionnement pour les assureurs, dans lequel il faut savoir évoluer avec des idées claires. Ce Cahier pratique, rédigé par les experts patentés de la Smacl, est pensé pour cela.J. S.

En matière d’assurance, tout part de l’étude des risque qu’ils soient d’une ampleur exceptionnelle (risques naturels, sanitaires ou technologiques) ou relevant de l’activité normale et quotidienne des territoires (assurance de la flotte automobile), l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics sont confrontés à des risques lourds et coûteux, contre lesquels le recours à l’assurance permet de préserver la continuité du service public et de maîtriser les dépenses publiques.

Commande publique

Ces enjeux importants sont méconnus des assureurs non aguerris, c’est la raison pour laquelle il est nécessaire de faire appel à des professionnels bénéficiant d’une grande expérience en la matière, la maîtrise technique et réglementaire des conditions de souscription étant par ailleurs complexe et très exigeante. En effet, par-delà la complexité de leurs risques, la spécificité de ces contrats d’assurance réside dans l’environnement réglementaire dans lequel ils évoluent : le droit de la commande publique. En effet, ce dernier, fortement procédural et contraignant, est régi par trois grands principes à valeur constitutionnelle qui permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics : la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures de passation (art. 1, ord. n° 2015-899 du 23 juill. 2015 relative aux marchés publics).

Ouverture à la concurrence

Historiquement, les contrats d’assurances des personnes publiques n’étaient pas soumis aux règles de la passation des marchés publics. Le débat avait été tranché par le Conseil d’État qui avait affirmé dans un arrêt de 1984 : « le code des assurances soumet les contrats d’assurances en raison de leur nature à un régime propre qui a pour effet de les exclure du champ d’application du code des marchés publics [et] aucun principe général du droit n’oblige les collectivités publiques à recourir au préalable à la concurrence lors de la passation de leurs contrats d’assurances » (CE, 12 oct. 1984, n° 34.671, Chambre syndicale des agents généraux d’assurance des Hautes-Pyrénées).

En conséquence, aucune formalité autre que la nécessité d’un écrit n’était imposée, ce qui laissait toute liberté aux collectivités de conclure leurs contrats d’assurance de manière intuitu personae, sans mise en concurrence. Un bouleversement est intervenu lorsque la directive européenne du 18 juin 1992 portant coordination des procédures des marchés publics de services (n° 92/50/ CEE), dite « directive services », a intégré les produits d’assurance parmi les services qu’elle visait, transposée en droit français par un décret du 27 février 1998. La soumission des contrats d’assurance aux marchés publics s’est ainsi imposée à l’ensemble des acheteurs publics. Depuis cette date, la réglementation n’a cessé d’évoluer (voir ci-dessus). Plus récemment, deux directives européennes du 26 février 2014 ont nécessité une nouvelle refonte du droit des marchés publics. Leur transposition en droit interne s’est effectuée par le biais de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (n° 2016-360) dont l’entrée en vigueur est intervenue au 1er avril 2016.

L’application des règles de la commande publique produit également des effets sur la nature juridique du contrat d’assurance. Depuis la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (n° 2001-1168), dite loi Murcef, il était établi que « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ». Que l’acheteur soit public ou privé, la simple application du code des marchés publics avait pour effet de soumettre le contrat d’assurance à la compétence du juge administratif. Ce schéma a été modifié par l’adoption de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Désormais, la qualité publique ou privée de l’acheteur détermine la nature du contrat et donc la compétence juridictionnelle. La soumission des contrats d’assurance aux règles de la commande publique reste une source de questionnements. En effet, elle nécessite une conciliation du droit administratif, notamment du droit des marchés publics, et du droit des assurances. À cela s’ajoute le peu de réponses jurisprudentielles et doctrinales permettant de dénouer les interrogations. Les questions pratiques relatives aux marchés publics d’assurance ont été abordées successivement par les circulaires du 18 décembre 2001 relative à la passation des marchés publics de services d’assurance et du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d’assurances. De plus, dans une tentative pédagogique, le gouvernement, suite à une collaboration avec les assureurs du marché, a mis en ligne en 2008 un guide pratique pour la passation des marchés publics d’assurance des collectivités locales. Ce guide avait pour vocation de clarifier les pratiques mais il n’apparaît pas avoir répondu en totalité aux questions des différents acteurs.

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