« La soumission des contrats d’assurance aux règles de la commande publique reste une source de questionnements… »

En matière d’assurance, tout part de l’étude des risque qu’ils soient d’une ampleur exceptionnelle (risques naturels, sanitaires ou technologiques) ou relevant de l’activité normale et quotidienne des territoires (assurance de la flotte automobile), l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics sont confrontés à des risques lourds et coûteux, contre lesquels le recours à l’assurance permet de préserver la continuité du service public et de maîtriser les dépenses publiques.

Commande publique

Ces enjeux importants sont méconnus des assureurs non aguerris, c’est la raison pour laquelle il est nécessaire de faire appel à des professionnels bénéficiant d’une grande expérience en la matière, la maîtrise technique et réglementaire des conditions de souscription étant par ailleurs complexe et très exigeante. En effet, par-delà la complexité de leurs risques, la spécificité de ces contrats d’assurance réside dans l’environnement réglementaire dans lequel ils évoluent : le droit de la commande publique. En effet, ce dernier, fortement procédural et contraignant, est régi par trois grands principes à valeur constitutionnelle qui permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics : la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures de passation (art. 1, ord. n° 2015-899 du 23 juill. 2015 relative aux marchés publics).

Les trois principes fondamentaux de la commande publique

• La liberté d’accès. Elle se traduit par la possibilité, pour toute entreprise, de répondre aux consultations et remettre une offre, sans que le pouvoir adjudicateur ne puisse préciser dans le cahier des charges qu’il attend par exemple une marque particulière, des spécifications techniques ou une localisation précise de l’opérateur. Toutefois cette liberté d’accès trouve une limite dans la capacité technique et financière de l’assureur à répondre aux besoins de l’adjudicateur ou dans l’interdiction de soumissionner de ce dernier.
• L’égalité de traitement entre les candidats. Elle est applicable à tous les stades de la procédure. Ainsi, au moment de la définition des besoins préalables, le pouvoir adjudicateur ne peut pas se lancer dans une campagne de pré-information. De la même façon, un assureur ne peut pas conseiller une collectivité avant qu’elle ne lance un appel d’offres auquel il sera susceptible de répondre. La question de l’égalité se pose également lorsque le titulaire d’un marché se porte candidat au moment du renouvellement. Quoi qu’il en soit, le pouvoir adjudicateur doit toujours diffuser les informations à l’ensemble des candidats, notamment lorsqu’il s’agit d’une réponse à une question posée par l’un d’entre eux. Et l’examen des candidatures et des offres doit s’effectuer sans parti pris et ne doit pas être discriminatoire.
• La transparence de la procédure. Elle se traduit tout d’abord par une publicité afin de garantir une vraie mise en concurrence. L’acheteur public doit définir ses besoins, les documents qu’il attend à l’appui des candidatures et il doit conserver la trace de tous les documents et échanges qui ont abouti à la sélection. En dernier lieu, il doit justifier le choix du titulaire du marché et motiver le rejet des autres candidatures.

Ouverture à la concurrence

Historiquement, les contrats d’assurances des personnes publiques n’étaient pas soumis aux règles de la passation des marchés publics. Le débat avait été tranché par le Conseil d’État qui avait affirmé dans un arrêt de 1984 : « le code des assurances soumet les contrats d’assurances en raison de leur nature à un régime propre qui a pour effet de les exclure du champ d’application du code des marchés publics [et] aucun principe général du droit n’oblige les collectivités publiques à recourir au préalable à la concurrence lors de la passation de leurs contrats d’assurances » (CE, 12 oct. 1984, n° 34.671, Chambre syndicale des agents généraux d’assurance des Hautes-Pyrénées).

En conséquence, aucune formalité autre que la nécessité d’un écrit n’était imposée, ce qui laissait toute liberté aux collectivités de conclure leurs contrats d’assurance de manière intuitu personae, sans mise en concurrence. Un bouleversement est intervenu lorsque la directive européenne du 18 juin 1992 portant coordination des procédures des marchés publics de services (n° 92/50/ CEE), dite « directive services », a intégré les produits d’assurance parmi les services qu’elle visait, transposée en droit français par un décret du 27 février 1998. La soumission des contrats d’assurance aux marchés publics s’est ainsi imposée à l’ensemble des acheteurs publics. Depuis cette date, la réglementation n’a cessé d’évoluer (voir ci-dessus). Plus récemment, deux directives européennes du 26 février 2014 ont nécessité une nouvelle refonte du droit des marchés publics. Leur transposition en droit interne s’est effectuée par le biais de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (n° 2016-360) dont l’entrée en vigueur est intervenue au 1er avril 2016.

L’application des règles de la commande publique produit également des effets sur la nature juridique du contrat d’assurance. Depuis la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (n° 2001-1168), dite loi Murcef, il était établi que « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ». Que l’acheteur soit public ou privé, la simple application du code des marchés publics avait pour effet de soumettre le contrat d’assurance à la compétence du juge administratif. Ce schéma a été modifié par l’adoption de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Désormais, la qualité publique ou privée de l’acheteur détermine la nature du contrat et donc la compétence juridictionnelle. La soumission des contrats d’assurance aux règles de la commande publique reste une source de questionnements. En effet, elle nécessite une conciliation du droit administratif, notamment du droit des marchés publics, et du droit des assurances. À cela s’ajoute le peu de réponses jurisprudentielles et doctrinales permettant de dénouer les interrogations. Les questions pratiques relatives aux marchés publics d’assurance ont été abordées successivement par les circulaires du 18 décembre 2001 relative à la passation des marchés publics de services d’assurance et du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d’assurances. De plus, dans une tentative pédagogique, le gouvernement, suite à une collaboration avec les assureurs du marché, a mis en ligne en 2008 un guide pratique pour la passation des marchés publics d’assurance des collectivités locales. Ce guide avait pour vocation de clarifier les pratiques mais il n’apparaît pas avoir répondu en totalité aux questions des différents acteurs.