[DOSSIER] Cahier pratique : la réassurance 2/5

Les contours de la réassurance en questionnement (Cahiers pratiques)

Les contours de la réassurance en questionnement (Cahiers pratiques)

Depuis l’ordonnance du 13 juin 2008, la réassurance appartient à un secteur réglementé et supervisé, pour autant cette intégration n’a pas défini le régime juridique de cette opération.

Par Jérôme Da Ros (avocat associé), Isabelle Deloison (avocat associée), Claire Pelletier (avocat), Mathilde Turbet Delof (avocat).

La réassurance aurait été utilisée dès le Moyen-âge par les marchands pour la gestion de leurs propres risques. On recense la première trace d’un contrat de réassurance au 12 juillet 1370 : il s’agissait alors de couvrir les risques liés au transport de marchandises par bateau entre les villes de Gênes (Italie) et de L’Écluse (Flandres).

"Certains observent que juridiquement la réassurance ne saurait être réduite à l’assurance : ses particularités, usages et acteurs spécifiques en feraient un contrat d’une nature propre."

En dépit de son ancienneté, il est aujourd’hui encore difficile de donner une qualification juridique de la réassurance. À l’instar de l’assurance, le droit français n’en donne pas de définition précise. Seule l’activité de l’entreprise de réassurance et ses aspects prudentiels font l’objet d’un cadre juridique spécifique. On observera d’ailleurs que la réglementation spécifique de l’activité des entreprises de réassurance est relativement récente, puisqu’elle résulte essentiellement de la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 – transposée par l’ordonnance du 13 juin 2008 en droit français –, désormais partie intégrante de la directive Solvabilité 2.

"L’aléa du contrat de réassurance est précisément l’aléa résultant du risque de souscription de la cédante."

L’assurance de l’assurance ?

C’est à travers la définition de l’entreprise de réassurance dans la directive du 16 novembre 2005 qu’est esquissée une définition de l’activité de réassurance. On y lit en effet que l’activité principale du réassureur est celle qui « consiste à accepter des risques cédés par une entreprise d’assurance, une entreprise d’assurance d’un pays tiers ou d’autres entreprises de réassurance ». Cette défini­tion a été transposée dans l’article L. 310-1-1 du code des assurances à quelques précisions près : « la réassurance est l’activité d’un organisme (…) qui consiste à accepter des risques d’assurance cédés, soit par une entreprise d’assurance ou par une autre entreprise de réassurance, soit par les mutuelles ou unions régies par le livre II du code de la mutualité, soit par les institutions de prévoyance et leurs unions régies par les dispositions du titre III du livre IX du code de la Sécurité sociale ».

"On doit dans les conventions rechercher qu’elle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes."

Cette définition du code des assurances ne permet toujours pas de déterminer la nature juridique de la réassurance et les réflexions doctrinales montrent que cette question n’est pas simple. Plusieurs analyses ont été développées. Une fois écartées les tentatives de rapprocher le contrat de réassurance d’un mandat de souscrire des risques donné par le réassureur à son mandataire l’assureur, disqualifiées si l’on observe que le réassureur n’a aucun lien avec l’assuré final (1), la question lancinante est la suivante : l’opération de réassurance est-elle ou non une opération d’assurance ? Autrement dit, juridiquement, la réassurance constitue-t-elle simplement un type d’assurance ?

Certains observent que juridiquement la réassurance ne saurait être réduite à l’assurance : ses particularités, usages et acteurs spécifiques en feraient un contrat d’une nature propre, sui generis. Les mêmes soulignent qu’assimiler la réassurance à l’assurance aurait des conséquences juridiques inopportunes. En effet, si les 3 premiers titres du livre I du code des assurances ne gouvernent pas les opérations de réassurance, tel n’est pas le cas du titre VII traitant du contrat d’assurance maritime, qui n’écarte pas explicitement la réassurance de son champ d’application. On devrait donc en déduire que la réassurance maritime devrait être gouvernée par les dispositions du titre VII, ce qui n’est pas le cas en pratique.

Or, l’objection peut être écartée en relevant que la réassurance n’est pas l’assurance des contrats d’assurances de l’assuré, mais une protection financière de l’assureur dans l’exercice de son activité. La définition du péril spécifique est donc secondaire. La réassurance protège avant tout un bilan et c’est seulement par ricochet que la survenance du péril assuré touche le réassureur. En ce sens, on peut dire que la réassurance est toujours financière.

Aléatoire, onéreux et indemnitaire

Quoi qu’il en soit, fondamentalement le contrat de réassurance réunit les caractéristiques fondamentales du contrat d’assurance : il s’agit d’un contrat aléatoire, de nature indemnitaire et à titre onéreux. Si l’on peut définir l’assurance comme l’opération par laquelle un assureur s’engage à exécuter une prestation au profit d’une autre personne en cas de réalisation d’un événement aléatoire (le risque) (2), en contrepartie de la perception d’une somme d’argent (la prime), on peut conclure que la réassurance est un type particulier d’assurance.

La nature onéreuse du contrat de réassurance ne semble pas poser de problème particulier, dans la mesure où toutes les réassurances se font en contrepartie du paiement d’une prime.

La nécessité de l’aléa peut soulever davantage de problèmes. Aléatoire, le contrat de réassurance l’est dans la mesure où la prestation des parties dépend de la survenance d’un événement incertain susceptible d’entraîner un déséquilibre significatif entre les prestations réciproques. L’aléa du contrat de réassurance est précisément l’aléa résultant du risque de souscription de la cédante. Comme nous l’avons relevé plus haut, l’aléa n’est pas nécessairement identique à celui du contrat d’assurance direct car la réassurance protège avant tout le bilan de la cédante.

Cette caractéristique essentielle de la réassurance relègue en dehors de son champ la réassurance dite finite qui implique des transferts de risques trop limités ou inexistants. Ces transferts de risques peuvent être limités par des mécanismes de participation aux bénéfices, de comptes d’expérience ou de remboursement échelonnés de l’indemnité de réassurance sous couvert de primes majorées sur plusieurs exercices. Il faut alors redonner leur juste nature juridique à ces conventions – en principe des contrats de prêts – avec toutes les conséquences comptables, prudentielles et fiscales qu’une telle requalification peut entraîner, sans parler des risques de violation du monopole bancaire et du principe de spécialité des entreprises d’assurance.

Le caractère indemnitaire de la réassurance est essentiel, même si la sophistication des techniques peut susciter des questions. En premier lieu, la réassurance se distingue des paris ou des dérivés de crédit dans la mesure où elle indemnise une perte et ne saurait constituer un moyen d’enrichissement. L’indemnité ne saurait excéder la perte de la cédante. En d’autres termes, réassurer, c’est protéger, pas spéculer ! Mais les contours de l’indemnisation sont parfois flous, notamment dans le cas de réassurance dite paramétrique. En l’occurrence et de façon schématique, le déclenchement de la couverture ou le montant de l’indemnité du réassureur n’est pas fonction de la perte réelle par la cédante, mais d’un indice ou d’une modélisation des pertes subies par la cédante. Or, cette perte modélisée – et donc l’indemnité – pourra excéder la perte réellement subie par la cédante. Toutefois, nous pensons que si l’indemnité paramétrique cherche à refléter la perte réellement subie par la cédante, la couverture paramétrique conserve la nature d’une convention de réassurance. Cela revient à faire prévaloir la cause de l’engagement du réassureur sur les modalités spécifiques d’indemnisation de la cédante. Cette approche non dogmatique est celle adoptée par les pays anglo-saxons.

En définitive, la seule particularité qui distingue l’assurance de la réassurance réside dans la nature des risques que prend en charge le réassureur : il s’agit des risques de souscription des entreprises d’assurance. Cela implique qu’il ne saurait y avoir de réassurance sans cession d’engagements techniques. Cela implique, par exemple, qu’un réassureur qui garantirait les risques opérationnels (incendie ou RC automobile des bâtiments ou des employés) réaliserait en réalité une activité d’assurance directe et non de réassurance.

Mythe et réalité juridique des usages de la réassurance

Il est fréquemment enseigné que la réassurance, bien que non gouvernée par un corps de règles spécifiques, serait soumise à de nombreux et ancestraux usages. Ces usages formeraient un corps de règles non écrites que réassureurs et cédantes accepteraient d’observer tacitement mais invariablement. Or à notre avis, rien n’est moins sûr.

La notion d’usage, en droit, revêt une acception bien spécifique. Elle fait référence à des pratiques qui, lorsqu’elles deviennent habituelles et donc coutumières, acquièrent force obligatoire pour les parties. Or, en réassurance, contrairement au courtage, de tels usages n’ont pas été « codifiés » (3). Aujourd’hui, bien que les usages soient fréquemment invoqués sur un plan théorique, il devient difficile d’un point de vue pratique d’en faire une liste exhaustive, à tel point que l’on peut légitimement s’interroger sur l’existence de tels usages d’un point de vue juridique. Si usages il existe, il s’agit plutôt de simples habitudes commerciales sans caractère contraignant.

Un contrat de totale bonne foi ?

Il est fréquemment professé que les conventions de réassurance devraient être conclues et exécutées sous le sceau de la « totale bonne foi réciproque », excédant la bonne foi qui serait attendue d’une relation contractuelle normale. Force est de constater que le contenu et les contours de cette exigence en droit français demeurent flous. Une recherche des origines et des fonctions de cette notion permet utilement de la préciser et de la circonscrire.

En réalité, la notion de totale bonne foi semble fortement s’inspirer du Utmost good faith anglo-saxon. Or, une analyse de cette notion permet de mieux en cerner le périmètre. L’exigence de totale bonne foi contrebalancerait la position d’asymétrie d’information dans laquel­le seraient placées les cédan­tes par rapport aux réassureurs relativement aux risques cédés, car « en acceptant une cession, le réassureur fait entière et absolue confiance à son cédant » (4). Cette exigence imposerait à la cédante de révéler spontanément au réassureur toutes les circonstances susceptibles d’influencer l’appréciation des risques par ce dernier. De la fonction de la totale bonne foi découlent plusieurs conséquences.

En premier lieu, le débiteur de l’exigence de totale bonne foi est la cédante, non le réassureur, car c’est ce dernier que ce principe entend protéger. En second lieu, l’exigence de totale bonne foi se manifeste au moment de la souscription (at underwriting) et non lors de l’exécution du traité de réassurance. C’est en effet à ce moment précis de la relation que la cédante doit mettre le réassureur en mesure d’apprécier parfaitement le risque qu’il souscrit en dévoilant spontanément et exactement tous les éléments qui seraient susceptibles d’avoir une influence sur l’appréciation du risque cédé au réassureur. Il s’agit donc d’une obligation précontractuelle. Cette exigence de déclaration spontanée rappelle au demeurant celles de la loi du 13 juillet 1930 : l’assuré devait spontanément déclarer à l’assureur « toutes les circonstances connues de lui qui [étaient] de nature à faire apprécier par l’assureur les risques qu’il [prenait] à sa charge » (5).

A contrario, l’exigence de totale bonne foi cesse après la souscription. Il en résulte par exemple que la cédante n’a aucune obligation de diminuer les pertes du portefeuille réassuré, y compris dans le cas où les résultats du portefeuille se révéleraient ­désastreux contrairement aux prévisions des parties, et quand bien même la cédante aurait la possibilité de réduire ces pertes (par exemple en résiliant ou en augmentant les tarifs du portefeuille réassuré).

À l’aune du droit français, on peut légitimement se demander si la notion de totale bonne foi en réassurance ne relève pas plus de l’incantation que d’une réalité juridique. Il serait selon nous plus exact d’aborder cette obligation sous l’angle de l’obligation d’information, et plus précisément de l’exigence de transparence, exigée de la cédante. L’exigence de transparence serait donc simplement une manifestation de l’exigence de bonne foi posée par l’article 1134 du code civil, laquelle « implique que chaque partie ne tire aucun profit illégitime de la situation de connaissance dans laquelle elle se trouve, d’où il se déduit qu’elle doit informer l’autre partie de ce que celle-ci ignore, sous la sanction de la nullité. C’est cette exigence de bonne foi qui justifie direc­tement l’obligation d’information dont la preuve de l’exécution pèse sur le débiteur » (6).

Toutefois, cette obligation de transparence doit, selon nous, être tempérée par la reconnaissance d’un devoir de vigilance du réassureur, imposant à ce dernier de se livrer à un examen attentif des risques qu’il entend réassurer. À cet égard, un réassureur ne saurait se prévaloir du défaut d’information de la cédante si son ignorance est considérée comme fautive.

Interprétation

L’interprétation des conventions de réassurance est un sujet délicat. En tout état de cause, la matière est régie par les règles d’inter­prétation du code civil, et notamment le principe posé à l’article 1156 : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes ». Deux opinions fréquemment répandues doivent être ­dissipées. En premier lieu, celle selon laquelle les conventions de réassurance devraient toujours s’interpréter en faveur de la ­cédante, qui semble reléguer au second plan la volonté des ­parties. Est également trop générale l’affirmation selon laquelle les conventions doivent être ­interprétées contre leur rédacteur, qui en l’occurrence est fréquemment le réassureur. Il s’agit d’une déformation du conseil formulé par l’article 1162 du code civil qui dispose que : « Dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en ­faveur de celui qui a contracté l’obligation ». En d’autres termes, les clauses équivoques doivent être interprétées contre le créancier. Au résultat, l’interprétation des conventions de réassurance ne peut être effectuée qu’au cas par cas, assistée de la boussole que constitue l’intention des ­parties, suppléée par l’équité, l’usage ou la loi.

  • (1) L’article L. 111-3 du code des assurances précise en effet que «dans tous les cas où l’assureur se réassure contre les risques qu’il a assurés (...) il reste seul responsable vis-à-vis de l’assuré».
  • (2) Lamy Assurances, éd. Lamy, 2014.
  • (3) Après 15 ans de travaux, il faut signaler la publication prochaine du code européen de droit des assurances, initié par le groupe d’Innsbruck et le projet The Principles of reinsurance international contract law, initié par les 22 plus importants réassureurs du monde qui réunira 12 professeurs venant de toutes les parties du monde à partir de janvier 2016 et qui doit aboutir en 2019.
  • (4) M. Hagopian et M. Laparra, Aspects théoriques et pratiques de la réassurance, éd. L’Argus, 1991, p. 71.
  • (5) Article L. 113-2 du code des assurances, dans sa rédaction antérieure à la loi no 89-1014 du 31 décembre 1989.
  • (6) M. Billiau, « Regards sur l’application par la Cour de cassation de quelques principes du droit des contrats à l’aube du XXIe siècle», dans études offertes à Jacques Ghestin, LGDJ, 2001, p. 126-127.

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