L'imbroglio de l'assurance construction

L'imbroglio de l'assurance construction
© Marcelo minka PA / Getty Images / iStockphoto

Plusieurs liquidations d’assureurs étrangers intervenant en France ont mis en exergue les défaillances du système de l’assurance construction. Les régulateurs européens doivent mener une réflexion approfondie sur le sujet. Une analyse de Jérôme Da Ros, avocat à la cour, cabinet Da Ros Associés.

La période récente a été marquée par la défaillance et le retrait du marché français d’acteurs étrangers de l’assurance construction. Ils avaient en commun d’être arrivés sur ce marché assez récemment – il y a environ une dizaine d’années –, d’exercer leur activité en libre prestation de services (LPS) depuis des juridictions dites « exotiques », et de proposer des tarifs défiant toute concurrence ou simplement d’accepter de couvrir des risques que les acteurs « traditionnels » ne voulaient pas assurer.

Si les causes de cette crise sont variées, on observe que plusieurs de ces sociétés en difficultés étaient étroitement liées au groupe néo-zélandais CBL, aujourd’hui en faillite. CBL réassurait massivement ces assureurs (Alpha, CBL Insurance, Elite) et possédait également le principal distributeur et gestionnaire de ces garanties (le groupe SFS). En cela, cette crise est largement le résultat de l’effondrement d’un groupe.

Des causes multiples

Les assureurs défaillants avaient aussi pour point commun de posséder une expérience faible, voire inexistante, de ces contrats et de se reposer sur des intermédiaires et des prestataires de services à qui ils avaient souvent délégué la quasi-totalité de la souscription et de la gestion des sinistres. Ce faisant, ils avaient confié leur sort à des sociétés souvent plus soucieuses de leur profitabilité immédiate que de la santé à long terme des assureurs ou de la protection de la clientèle.

Certains avancent, ensuite, qu’en laissant tout un pan du marché sans offre d’assurance, les assureurs « traditionnels » ont contribué à l’essor des assureurs « exotiques » en France. Accuser les assureurs « vertueux » des déboires des plus « aventureux » pourrait sembler injuste. Mais au-delà du bien-fondé de la critique, le retrait de ces assureurs fait ressurgir la difficulté, pour certaines entreprises du bâtiment, de souscrire les assurances pourtant indispensables à leurs activités. Il s’agit probablement là d’une des faiblesses intrinsèques d’un système, unique en Europe, fondé sur un régime d’assurance obligatoire qui, curieusement, ne semble jamais avoir fait l’objet d’analyse coûts-bénéfices poussée au plan macro-économique.

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On citera ensuite les défail­lances de la supervision, tant des autorités de contrôle des pays d’origine que des pays hôtes, qui n’ont pas détecté à temps les dysfonctionnements de ce marché. C’est seulement à partir de 2014, probablement pressée par les acteurs traditionnels, que l’autorité de contrôle française s’est formée et penchée sur le marché de l’assurance construction et ses pratiques, initialement sous couvert d’enquêtes sectorielles.

Il faut donc bien se garder d’accuser la LPS, qui est un pilier du marché européen de l’assurance, d’être à l’origine de tous les maux actuels. N’oublions pas que, si la LPS permet aux assureurs étrangers d’exercer en France, elle profite également aux assureurs nationaux qui peuvent, de cette même manière, se développer partout en Europe. Un déficit d’harmonisation au niveau européen est aussi en cause. Des règles de provisionnement disparates ont contribué à creuser le fossé qui séparait le marché traditionnel de ces nouveaux acteurs. En effet, alors que la réglementation française impose de gérer les garanties construction par capitalisation, les réglementations étrangères autorisent une gestion par répartition, permettant des niveaux de provisionnement (et donc des tarifs) moindres au détriment cependant de la solvabilité à long terme de ces assureurs. Les autorités françaises ne peuvent évidemment pas contraindre les assureurs étrangers, qui opèrent en LPS ou depuis leurs succursales françaises, à adopter les règles de provisionnement françaises. Ces assureurs sont uniquement tenus d’appliquer les règles de provisionnement des états membres d’origine, de sorte que ce type de difficultés ne peut être résolu qu’au moyen de discussions bilatérales entre régulateurs ou au sein de l’Eiopa, l’autorité européenne des assurances.

La nécessité d’encadrer la délégation de gestion

On observera enfin qu’une grande partie des difficultés concrètes rencontrées par les assurés provient de la disparition de délégataires de souscription et de gestion de sinistres. Celle-ci rend extrêmement difficile, voire impossible, la récupération par les assureurs et nouveaux gestionnaires des dossiers de souscription et de sinistres en possession des délégataires faillis. Il apparaît crucial que les autorités de contrôle mènent une réflexion approfondie sur les délégations de gestion en assurance construction obligatoire. Il faudra se demander si les délégations complètes de souscription et de gestion des garanties obligatoires doivent être permises et, le cas échéant, ne devraient pas être assorties de conditions strictes (accès permanent des assureurs aux systèmes d’information des gestionnaires, clauses de réversibilité informatique, clauses d’archivage…). L’objectif est que les assureurs ne se retrouvent pas « aveugles » en cas de disparition de leurs délégataires de gestion.

A retenir

  • La LPS a été accusée d’être responsable de la crise dans l’assurance construction. Pourtant,d’autres facteurs doivent être pris en compte : profil des assureurs défaillants, défaillance des régulateurs, règles de provisionnement disparates.

A noter

  • Certains assureurs décennaux s’opposent aux actions directes des assurés, prétextant qu’ils seraient obligés de passer par leur assureur dommages ouvrage pour voir leur action aboutir.

Des recours limités

Une analyse approfondie de ces défaillances s’impose d’autant plus que les recours ouverts aux assurés et bénéficiaires de ces contrats sont très limités, surtout pour les bénéficiaires de polices de RC décennale. Les bénéficiaires de polices dommages ouvrage (DO) pourront choisir d’agir directement contre les constructeurs responsables et leurs assureurs de responsabilité, sans passer par leur assureur DO. On observe néanmoins que certains assureurs décennaux s’opposent parfois à ces actions directes, prétextant abusivement que les bénéficiaires de polices DO seraient obligés de passer par leurs assureurs pour agir contre les constructeurs responsables et leurs assureurs décennaux.

Ils pourront également tenter de se tourner vers le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) pour l’indemnisation de leur préjudice. Certes, une ordonnance du 27 novembre 2017 limite son intervention aux seuls contrats d’assurance conclus ou renouvelés [auprès d’assureurs en LPS] à compter du 1er juillet 2018. A contrario, aucun contrat conclu ou renouvelé avant cette date ne bénéficierait de la protection du FGAO, ce qui représente la quasi-intégralité des contrats émis par les assureurs défaillants. Il est permis de s’interroger sur la licéité d’une telle limitation au regard du droit communautaire, sachant qu’en 2015 et 2016, la Commission européenne avait jugé discriminatoire le refus du FGAO d’accepter en son sein les assureurs en LPS.

A l’inverse, il ne nous semble pas possible de rechercher la responsabilité des courtiers ayant vendu les polices de ces assureurs. On peine, en effet, à voir comment ces courtiers auraient pu, autrement que sur la base de rumeurs, anticiper les difficultés d’assureurs bénéficiant d’agréments délivrés par des autorités de contrôles étatiques et censés répondre à des exigences de solvabilité strictes, sauf à leur imposer davantage de clairvoyance et de diligence que ces autorités.

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