Les avatars du retrait d'agrément de l'assureur automobile

Les avatars du retrait d'agrément de l'assureur automobile
Lionel Ray, consultant en assurance

L'idée que le contrôle de l'ACPR(1) sur les assurances prévient sûrement la défaillance d'un assureur est illusoire. En assurance automobile, le retrait d'agrément est une expérience pénible pour les assurés et les intermédiaires. Quoique rare, ce n'est pas un cas d'école et l'accroissement des charges de cette branche, allié à la mise en place de Solvabilité 2, pourraient en faire surgir de nouveaux exemples.

À retenir

En cas de retrait d'agrément :

  • Le contrat est résilié quarante jours après la parution de l'avis au JO
  • L'assuré reste débiteur des primes échues jusqu'à la résiliation : en totalité, avant la décision de retrait, ensuite au prorata jusqu'à la résiliation
  • L'indemnisation des tiers lésés est privilégiée sur celle des assurés
Pourquoi le couperet tombe ? Aucun cas ne ressemble à un autre et les situations sont multiples. Un assureur doit essentiellement chiffrer ses engagements identifiés et les représenter par des actifs réglementés suffisants, mais aussi constituer une marge de solvabilité à laquelle participe son capital social ou son fonds d'établissement. L'Autorité de contrôle porte principalement son attention sur ces deux points en préconisant des mesures d'assainissement avant le retrait d'agrément.

Se trouvent particulièrement exposées les sociétés de création récente, insuffisamment capitalisées et dont leurs coûts de gestion contraignent à une progression rapide des encaissements. La pratique de certaines branches, dont l'automobile, prédispose à une vulnérabilité accrue due à des engagements longs et lourds difficilement maîtrisables. La sous-tarification et une sélection insuffisante induites par la volonté de développement expliquent le sort de nombre des assureurs dans cette situation.

La mécanique du retrait d'agrément

Motifs de retrait d'agrément (art. L. 325-1 C. assur.)

  • Absence prolongée d'activité - Déséquilibre entre les moyens financiers et l'activité
  • Changements substantiels de la répartition du capital, des actionnaires, des organes de direction
  • Non-respect d'engagements pris lors de l'octroi de l'agrément (art. L. 321-10 C assur.) ou si la mission de l'ACPR est entravée (art. L. 321-10-1 C. assur.)
  • Raison disciplinaire (art. L. 612-39 C. assur.)
Le contrôle de l'ACPR s'exerce dans l'intérêt des assurés et bénéficiaires de contrats et vise à vérifier, sur pièces et sur place, que les normes de fonctionnement et de solvabilité sont respectées. Les irrégularités font l'objet d'une injonction de rétablissement. Si la conformité n'est pas restaurée, l'ACPR procède au retrait d'agrément, partiel ou total, mais préalablement recherche un ou plusieurs repreneurs du portefeuille de façon à préserver les intérêts des assurés. La confidentialité de la procédure ne permet pas aux assurés de résilier préventivement, ce qui aurait pour effet néfaste de conduire la société à la liquidation, même en l'absence d'un réel risque d'insolvabilité. Les courtiers peuvent ainsi arguer de leur ignorance au cas où leurs clients leur reprocheraient un défaut d'information ; certains établissent toutefois une « liste noire » officieuse.

Faute de trouver un repreneur acceptant un transfert de portefeuille d'office, l'ACPR se résout au retrait d'agrément (art. L. 326-2 C. assur.) conduisant à la liquidation judiciaire de l'assureur (art. R326-1 C. assur.). Les contrats sont résiliés de plein droit le 40e jour, à douze heures de la parution de l'avis au JO (art. L. 326-12 C. assur.). Un courrier est toutefois adressé aux souscripteurs dans les vingt jours de la publication (art. R. 326-1 C. assur.). La généralisation d'Internet permet de laisser une information sur le site de la compagnie et d'envoyer des courriels extraréglementaires.

La société, objet du retrait d'agrément, peut en cas de désaccord saisir les tribunaux administratifs incitant l'ACPR à asseoir prudemment sa décision sur un dossier bien argumenté (annulation obtenue : CE , 10 mars 2003, n° 227357- réclamation rejetée : CE , 1er févr. 1993, n° 143798). En cas de contentieux, la décision est cependant mise en oeuvre et même en cas de succès de la procédure, un redémarrage de la société est inenvisageable.

Le délai de quarante jours est censé permettre aux assurés de rechercher un nouvel assureur, ce qui est obligatoire pour la « responsabilité automobile ». Dans le cas d'une flotte importante, il peut se révéler trop bref pour organiser une véritable consultation de marché.

On pourrait reprocher à l'État, garant de l'autorité de contrôle, de ne pas avoir mené la procédure avec suffisamment de célérité et de n'avoir tardé à ôter l'agrément alors que l'insolvabilité de la société s'était aggravée. Cette action est vouée à l'échec lorsque la réglementation a été respectée et qu'aucune faute lourde ne peut être démontrée (CE , 18 févr. 2002, n° 214179). Il est également possible de rechercher la responsabilité de l'État sur la notion de rupture de l'égalité entre membres de la collectivité à condition de prouver un préjudice anormal et spécial (rejet : CAA Paris, 8° ch, 1 mars 2010, n° 07PA01850).

Le sort des primes

Si la conformité n'est pas restaurée, l'ACPR procède au retrait d'agrément, mais recherche un ou des repreneurs du portefeuille pour préserver les intérêts des assurés.
Le code des assurances (art. L. 326-12 précité) distingue :

- les primes échues avant la décision de retrait d'agrément. Elles sont dues en totalité, y compris pour la part correspondant à la période postérieure à la résiliation. Le principe est que la prime est entièrement payable d'avance et qu'un remboursement correspondant au temps non couvert ne peut intervenir qu'après que les assurés et les tiers ont été indemnisés et en fonction des sommes restantes. Faute d'un reliquat suffisant, la ristourne est effectuée au prorata de la créance, voire est nulle si le règlement des sinistres a excédé le montant des actifs.

- les primes échues postérieurement à cette décision : elles ne peuvent être recouvrées que pour la portion allant jusqu'à la résiliation. La cessation de la société étant alors consommée, il ne serait pas équitable d'accorder à son liquidateur la faculté de percevoir une prime couvrant une période non garantie.

Des assurés ont tenté de compenser la dette constituée par la prime due postérieurement à la décision de retrait par le trop-perçu sur celle encaissée antérieurement à cette décision en arguant de leur connexité. Il était logique que ces demandes soient rejetées, car même si leur connexité n'est pas contestable, la créance sur la société en liquidation n'est ni certaine ni actuelle, puisque le remboursement du trop-perçu n'intervient qu'après apurement des comptes et sous condition d'un solde positif (Civ. 1re, 29 mai 2013, n° 11-28819 ; Civ. 2e 6 oct. 2011, n° 10-24518).

L'intervention du Fonds de garantie

L'obligation faite au liquidateur d'inventorier les créances avant de les régler selon leur rang de privilège contraint les assurés non responsables à attendre d'être indemnisés.
Le Fonds de garantie peut être appelé à pallier l'insolvabilité d'un assureur automobile pour les seules indemnités dues au titre de l'assurance obligatoire (art. L. 421-9 C. assur.). Cette disposition n'est pas rétroactive (Civ. 1re, 9 mai 1972, n° 71-11355). Au niveau européen, il n'a pas été retenu de « contourner » cette non-rétroactivité en considérant que la première directive (Dir. 72/166/CEE du Conseil 24 avr. 1972) contenait implicitement l'obligation des états de protéger les assurés contre une insolvabilité de leur assureur (CJUE , 11 juill. 2013, n° 409/11). C'est l'ACPR qui décide de saisir le Fonds avant de lancer un appel d'offres auprès des assureurs en vue de réaliser, dans l'intérêt des assurés et des tiers, un transfert de portefeuille visant à ce que les garanties ne soient pas interrompues (art. L. 421-9-1 C. assur.). Si le transfert est réalisé, le fonds prend en charge la part des indemnités non couvertes par le cessionnaire (art. L. 421-9-2 C. assur). Cette situation ne doit pas être confondue avec les cas d'espèce où des assureurs ont repris les assurés privés brusquement d'assurance. Il n'y avait pas de couverture accordée pour les sinistres antérieurs à la résiliation des contrats et ils ne pouvaient avoir le soutien du Fonds.

Le FGAO assume un rôle distinct de celui qu'il joue ordinairement. Il endosse les obligations de l'assureur défaillant et prend en charge les indemnités(2) dues aux tiers et aux organismes sociaux, sans qu'il soit dérogé à l'interdiction de l'action directe contre lui (art. R421-24-7 C assur). Toutefois, une décision, assise sur la réglementation antérieure à 2004, a admis la condamnation du Fonds, dans un cas d'aggravation, en le considérant comme venant aux lieu et place de la liquidation (CA Lyon, 6° ch, 1er juin 2006, n° 05/02433). Financé dans cette mission par l'ensemble des assureurs(3), il est le gérant d'une solidarité de marché. Il bénéficie du recours subrogatoire dont bénéficiaient les assurés, la société défaillante (à l'égard des réassureurs notamment) et les personnes impliquées dans la situation d'insolvabilité de celle-ci (art. L. 421-9.4 C assur). À la différence de la situation d'absence d'assurance, le Fonds ne dispose pas d'une action contre des assurés ayant satisfait à l'obligation d'assurance (art. L. 421-9, I C assur). Son rôle ne concerne que l'assurance obligatoire à l'exclusion des dommages propres et la prescription pour les assurés et les tiers est de cinq ans à compter de la résiliation (art. L. 421-9, 2° al. C. assur).

Le sort des sinistres

La situation particulière de l'assurance a nécessité d'organiser la liquidation en distinguant les dettes de la société à l'égard des assurés et des victimes de celles concernant les créanciers ordinaires, privilégiés (fisc, personnel...) ou chirographaires. Les premiers détiennent un privilège général sur les actifs mobiliers et immobiliers représentant les provisions techniques de primes et de sinistres (art. L327-2 C. assur ; Dir. 2001/17/CE 19 mars 2001, art. 10, JOCE 20 avr). La législation organise les priorités sans pouvoir garantir le désintéressement de tous les créanciers. En pratique, les tiers lésés sont indemnisés, en général avec l'assistance du Fonds de garantie, et les assurés le sont en totalité ou en partie selon la couverture des provisions techniques et les autres actifs sur lesquels s'exercent les créances privilégiées de premier rang existantes.

La mise en oeuvre des conventions d'avance sur recours (IRSA et IRCA) s'avère délicate, puisque celles-ci s'appliquent à l'existant. La radiation intervient sur décision commune entre le GCA, le liquidateur et le FGAO généralement à la date de la liquidation (§1.5.3 IRSA et IRCA). L'obligation faite au liquidateur d'inventorier les créances avant de les régler selon leur rang de privilège amène les assurés non responsables à devoir attendre leur indemnisation. En pareil cas, les associations consuméristes conseillent d'agir directement contre l'assureur du responsable, puisque les conventions ne sont pas opposables aux assurés et la liquidation suspendant ou interdisant toutes les actions judiciaires dirigées contre la société défaillante. Cela a pour effet de reporter la créance sur l'assureur du responsable.

Sanctions contre les professionnels impliqués

L'implication des professionnels dans le retrait de l'agrément d'une compagnie est appréciée avec sévérité, parce qu'il est motivé soit par un fonctionnement non conforme, soit par une sous-tarification périlleuse. À cet égard, l'ACPR peut contraindre les courtiers et mandataires non exclusifs à reverser à la liquidation un quart au plus de leurs commissions sur les primes d'assurance obligatoire émises depuis le 1er janvier de l'année précédant celle du retrait d'agrément (art. L. 326-14,1 C. assur). Les agents tenus par leur statut à une exclusivité échappent à cette sanction éventuelle.

L'intervention du Fonds de garantie ne bénéficie pas aux personnes impliquées dans la situation de l'assureur ou celles ayant pu bénéficier d'une information privilégiée (art. L. 421-9, II C. assur).

(1) ACPR : Autorité de contrôle prudentiel et de résolution exerçant leur fonction de régulation sur les organismes d'assurance, et les banquiers (art. 24 L 2013-672, 26 juil. 2013)

(2) Avec des exceptions dont dues au titre d'une assurance professionnelle (art. L. 421-9, 5° C assur)

(3) À hauteur de 12% maximum des charges relatives aux défaillances (art. R. 421-28 C. assur)

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