[DOSSIER] Le renouveau du droit de la consommation 2/6

En « B 2 B », cherchez l'erreur !

« Relative à la consommation », la loi Hamon aurait dû se voir limitée aux seules relations entre professionnels et consommateurs. Il n'en est rien !

Une lecture attentive démontre que nombre des dispositions de ce texte visent directement les relations B 2 B (Business to Business), à l'exclusion d'une quelconque immixtion du consommateur. Opportuniste, le législateur a profité de l'occasion pour amender une nouvelle fois ses parties fétiches du code de commerce et renforcer le formalisme contractuel.

Une énième retouche des CGV

Les conditions générales de vente (CGV) se sont vues remaniées sur deux points : leur rôle central dans les négociations a été officiellement accru et l'un de leurs éléments constitutifs, les délais de paiement, a été affiné afin d'offrir plus de souplesse aux entreprises.

Des CGV imparfaitement renforcées. Aux termes de l'article L. 441-6 du code de commerce, tout fournisseur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout client qui en fait la demande. Si elles constituent, depuis la loi Dutreil du 2 août 2005, le « socle de la négociation commerciale », la loi Hamon est venue préciser que les CGV constituent le socle « unique », c'est-à-dire le seul point de départ de la négociation entre le fournisseur et l'acheteur. L'objectif recherché est simple. Selon Annick Le Loch, député et membre de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale : « Il arrive que les conditions générales d'achat soient présentées au mieux comme le socle de la négociation et, au pire, comme un document devant être signé par le fournisseur et qui tiendra lieu de convention unique. En tout état de cause, c'est là un travestissement de la loi. C'est pourquoi nous souhaitons réaffirmer plus clairement la règle : les négociations ont comme base les CGV et rien qu'elles, ce qui n'empêche pas les distributeurs d'en discuter ensuite. » Rappelons que le fait, pour un distributeur, d'exclure les conditions générales de vente de ce dernier au profit de ses conditions d'achat constitue un « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » au détriment du fournisseur (CA Pars, 18 décembre 2013, n° 12/00150). Ce renforcement du statut juridique des CGV ne signifie toutefois pas la primauté des CGV sur les conditions d'achat et ce, d'autant plus que leur rédaction n'est pas obligatoire. Les CGV, lorsqu'elles existent, peuvent donc toujours être discutées et négociées.

Dans le cadre des relations de distribution soumises à la convention annuelle de l'article L. 441-7 du code de commerce, ce document devra être communiqué aux distributeurs au plus tard trois mois avant la date butoir du 1er mars, c'est-à-dire au plus tard le 1er décembre, ou, pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, deux mois avant le point de départ de la période de commercialisation. En outre, la convention globale de distribution devra indiquer le barème de prix « tel qu'il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation ». La question se pose de savoir si ce sont les CGV dans leur ensemble qui doivent être annexées à la convention globale de distribution. Si la rédaction du texte n'est pas claire et laisse les commentateurs partagés, les travaux parlementaires suggèrent une réponse positive : « L'objet de la convention unique étant de permettre de retracer toutes les étapes de la négociation commerciale, il est dès lors essentiel que le tarif du fournisseur - avec ses CGV - y soit mentionné »(1). Le travail des services de contrôle s'en trouvera ainsi grandement facilité.

Une unicité imparfaite des délais de paiement. Afin de réduire les délais de paiement interentreprises, la Loi de modernisation de l'économie (ci-après LM€) avait instauré un plafond légal applicable à tous les secteurs économiques et à tous les produits et services à l'exception des marchés publics, de certains produits alimentaires et agricoles et du domaine du transport. Les parties ne pouvaient ainsi convenir d'un délai de paiement supérieur à quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours calendaires à compter de l'émission de la facture, y compris pour les entreprises exportatrices. Le législateur, soucieux de renforcer l'effectivité des dispositions légales, est venu y apporter quelques modifications.

Tout d'abord, dans les secteurs d'activité qui sont contraints de procéder à des livraisons fréquentes sur une courte période et pour un faible montant, le code général des impôts admet que des factures périodiques ou récapitulatives puissent être établies afin de ne pas imposer un coût de facturation excessif. Pour autant, se posait la question de la date à retenir pour le calcul des délais : première livraison ou émission de la facture en fin de période ? La loi Hamon clarifie la situation : dorénavant, en cas de facture périodique, le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues, ne peut dépasser « quarante-cinq jours à compter de la date d'émission de la facture ».

Ensuite, la loi Hamon a sensiblement modifié le régime des vérifications de produits. Certes, il était déjà admis que le vendeur pouvait imposer une procédure d'acceptation ou de vérification permettant de certifier la conformité des marchandises ou des services au contrat ; toutefois, il lui est également loisible de prévoir par contrat qu'elle suspend ou décale le point de départ du délai maximal de paiement, « à moins que cela constitue une clause ou pratique abusive » au sens de l'article L. 441-6 ou de l'article L. 442-6 du code de commerce. En pratique, si cette disposition pouvait permettre de dépasser le plafond légal de paiement, il nous semblerait difficile pour un client, qui, jusqu'à présent, ne prévoyait pas de procédure de vérification, d'instaurer une telle procédure en vue d'augmenter artificiellement ce délai.

En outre, les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes devront dorénavant publier des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs, ainsi que de leurs clients. Elles feront l'objet d'une attestation du commissaire aux comptes, communiquée le cas échéant au ministre de l'Économie si elle démontre de façon répétée des manquements significatifs et que la société n'est pas une PME/TP€. L'objectif est, encore une fois, de permettre aux pouvoirs publics de s'assurer de l'effectivité des dispositions relatives aux délais de paiement.

Enfin, l'objectif du gouvernement étant de doter l'administration d'un pouvoir de sanction efficace, la loi Hamon a remplacé les sanctions civiles et pénales relatives au non-respect des délais de paiement par une sanction administrative pouvant aller jusqu'à 375 000 € pour les personnes morales, avec doublement en cas de récidive dans les deux ans. La sanction applicable en cas de non-respect du délai supplétif de trente jours (applicable à défaut de stipulation contraire) demeure toutefois, pour l'heure, une sanction pénale (75 000 € pour une personne morale) suite à la censure opérée par le Conseil constitutionnel.

la loi Hamon précise que les CGV constituent le seul point de départ de la négociation entre le fournisseur et l'acheteur.

Encore une refonte du formalisme contractuel

La recherche du « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties » nécessite un compte-rendu exhaustif des engagements contractuels. Un accroissement du formalisme, touchant l'existant - la convention globale de distribution - et la nouveauté - les contrats de sous-traitance -, était inévitable. Ces évolutions, accentuées par la création de nouvelles pratiques restrictives de concurrence, risquent toutefois de bouleverser en profondeur les pratiques du commerce automobile.

De la convention globale de distribution aux contrats de sous-traitance. Afin d'identifier plus aisément les pratiques illicites et autres abus de négociation, le législateur a focalisé son attention sur deux situations : les relations de distribution et de sous-traitance.

Poursuivant la réécriture de l'article L. 441-7 du code de commerce initiée avec la LM€, plusieurs innovations ont été apportées à la convention globale de distribution. Tout d'abord, la loi est venue valider une pratique courante en matière de « coopération commerciale ». Les « autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale » doivent ainsi préciser leur rémunération, exprimée sous la forme de réduction de prix. Pour autant, cette mention doit-elle se faire service par service ou peut-elle être globalisée ? Cette seconde option est désormais expressément admise par le législateur, sans ventilation service par service. Ensuite, le statut des Nouveaux instruments promotionnels (NIP), notamment la distinction entre les NIP « mandats » et les NIP « coopération commerciale », est finalement défini dans le code de commerce. Enfin, l'article L. 441-7 prévoit que les éléments composant la convention globale (achat-vente, « coopération commerciale » et autres obligations) doivent entrer en vigueur en même temps que « la date d'effet du prix convenu ». Impossible par conséquent pour le distributeur de facturer dès à présent les services de coopération commerciale sans appliquer également le nouveau barème de prix... En cas de non-respect de ces différentes dispositions, une amende administrative de 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale, doublée en cas de récidive dans les deux ans, est prévue.

Le législateur ne s'est pas contenté de retoucher l'existant. Une étude du sénateur Martial Bourquin sur « les relations entre donneurs d'ordre et sous-traitants dans le domaine de l'industrie » proposait d'instaurer des contrats-types de filières. Elle a été traduite dans la loi Hamon par la création d'un article L. 441-9 dans le code de commerce. Il impose aux opérateurs de recourir, dans le cadre de leurs relations de sous-traitance de produits manufacturés, à des contrats écrits comportant un certain nombre de stipulations, limitativement énumérées par la loi. À défaut, l'amende administrative prévue pour le non-respect du formalisme des conventions globales serait encourue. Est concerné « tout achat de produits manufacturés fabriqués à la demande de l'acheteur en vue d'être intégrés dans sa propre production, dont le montant est supérieur à un seuil fixé par décret », qu'il s'agisse de première monte ou d'une relation de sous-traitance industrielle. Dans sa version finale, l'énumération se veut néanmoins assez vague. À l'exigence d'une définition qualitative et quantitative de l'objet du contrat a succédé une simple indication de son objet, sans plus de précisions. Nul n'est donc besoin d'un engagement ferme sur des volumes, par exemple. Ces clauses ne diffèrent guère du contenu classique d'un contrat : objet, prix, conditions de facturation et de règlement, responsabilité et garantie, propriété intellectuelle, durée et modalités de règlement des litiges. L'apport principal de cette nouvelle disposition demeure l'exigence de recourir à un écrit.

Vers un bouleversement des pratiques commerciales. La loi Hamon consacre deux nouvelles pratiques restrictives de concurrence, qui ne seront pas sans incidences sur la pratique actuelle de nombre d'opérateurs. Elle prévoit qu'engage la responsabilité civile de son auteur le fait « de passer, de régler ou de facturer une commande de produits ou de prestations de services à un prix différent du prix convenu résultant de l'application du barème de prix unitaires mentionné dans les conditions générales de vente, lorsque celles-ci ont été acceptées sans négociation par l'acheteur, ou du prix convenu à l'issue de la négociation commerciale faisant l'objet de la convention prévue à l'article L. 441-7, modifiée le cas échéant par avenant, ou de la renégociation prévue à l'article L. 441-8 ». Deux hypothèses sont ainsi distinguées. Si le barème de prix inclus dans les CGV a été accepté purement et simplement par l'acheteur, aucune commande ne peut y déroger ; en revanche, en matière de distribution, c'est le prix indiqué dans la convention globale qui sera désormais gravé dans le marbre. De l'aveu même des sénateurs, l'objectif est de « lutter contre la pratique de la grande distribution consistant à "passer en force" et imposer un prix différent de celui convenu »(2). Pour autant, il convient de souligner que l'acheteur, aussi bien que le vendeur, sont concernés par cette interdiction.

En application de ce texte, une technique fréquemment utilisée par les industriels pourrait se voir prohibée. En contrepartie de la passation d'une commande d'une quantité minimale de produits avant une date définie, le distributeur obtient une remise exceptionnelle, supérieure à celle prévue dans les conditions particulières de vente permanentes. Or, cela implique bien de passer, régler et facturer une commande à un prix différent de celui fixé par la convention globale. Afin d'être compatible avec la nouvelle pratique restrictive de concurrence, il conviendrait de démontrer l'existence d'un avenant. Temporaires, non formalisées et échappant à la définition contractuelle de l'avenant, ces « commandes spéciales » ne pourraient toutefois, dans une acception stricte (et selon nous excessive) du terme « avenant », être autorisées. De même, le recours à la pratique des prix publics unilatéralement modifiés par le vendeur pourrait soulever des interrogations.

La loi clarifie la situation : en cas de facture périodique, le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser « 45 jours à compter de la date d'émission de la facture ».

La seconde pratique restrictive apporte une précision intéressante au 1° de l'article L. 442-6 du code de commerce. Constitue désormais « un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » toute « demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ». L'intérêt pour le praticien est évident. Les demandes supplémentaires de productivité en cours de contrat, en l'absence de toute augmentation des volumes, de même que les garanties de marge ou les demandes de réduction automatique de prix afin d'accompagner des promotions, pourraient être directement appréhendées au travers de ce texte. La protection de la partie faible au contrat s'en verrait singulièrement accrue.

Afin d'identifier plus aisément les pratiques illicites et autres abus de négociation, le législateur a focalisé son attention sur les relations de distribution et de sous-traitance.

(1) Bourquin et Fauconnier, Rapport n° 282, Sénat, 15 janvier 2014.

(2) Bourquin et Fauconnier, Rapport n° 809, Sénat, 24 juillet 2013.

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