JuridiqueLE RISQUE ET L'ALEA CHANGENT DE DEFINITIONProbabilité L'assurance ne devrait couvrir que des risques incertains et indéterminables dans leur étendue. Pour établir l'absence d'aléa, il faut que soit prouvée la conscience que l'assuré avait du caractère inéluctable de la réalisation du ris...

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LE RISQUE ET L'ALEA CHANGENT DE DEFINITION

Probabilité L'assurance ne devrait couvrir que des risques incertains et indéterminables dans leur étendue. Pour établir l'absence d'aléa, il faut que soit prouvée la conscience que l'assuré avait du caractère inéluctable de la réalisation du risque. Une simple incertitude, même réduite, justifie la garantie.



Un groupe de promoteurs souscrit une garantie des conséquences des " imprévus ". Elle ne s'applique qu'à des programmes ayant fait l'objet de permis de construire obtenus sans contestation. Pour l'une des opérations, un permis a été déposé avant la souscription de l'assurance et a été annulé. De nouvelles demandes ont été déposées, puis abandonnées. À la suite d'une dernière demande, il est accordé, puis annulé par décision de la juridiction administrative. Le promoteur réclame l'exécution de la garantie. L'assureur déniait cette dernière au motif que l'annulation préjudiciable à son assuré était hautement probable lors de la souscription, dès lors qu'un premier permis avait été refusé, pour la même raison que celle qui allait justifier l'annulation du second. Le caractère hautement probable de cette annulation, connu de l'assuré lors de la conclusion de la garantie, suffisait à faire disparaître l'aléa (1).



Le contrat d'assurance est classé plus incertain que le jeu ou les paris



Autre cas où les juges ont considéré une absence d'aléa dans un contrat d'assurance, cette fois-ci de personnes. Un assuré avait souscrit en 1986 deux contrats couvrant son invalidité et son incapacité de travail. Il est atteint d'une invalidité. Il réclame l'exécution de la garantie qui lui est refusée par l'assureur, soutenant qu'il était atteint d'une sclérose en plaques au jour de la souscription des polices. Les juges donnent raison à la compagnie, relevant que cette maladie existait depuis 1982 sans pour autant que les médecins aient confirmé leur diagnostic. En 1987, des troubles présentés par l'assuré ont permis de lever le doute. Néanmoins, ils décident que cette maladie existait à la date de la signature des contrats, bien que l'assuré n'en eût pas une connaissance certaine, et que le risque d'invalidité n'était plus aléatoire (2). L'assurance est toujours citée en exemple comme le contrat aléatoire par excellence. Elle figure au premier rang dans la liste des contrats aléatoires de l'article 1964 du Code civil devant le prêt à la grosse aventure, le jeu et le pari... Pris isolément, le contrat d'assurance est essentiellement aléatoire et, à ce titre, faisant courir une chance de gain et un risque de perte à chacune des parties. Le développement de la théorie des probabilités permet à l'entreprise d'assurances de ne pas être une entreprise aléatoire.



La durée de vie générale n'exclut pas le doute quant à celle d'un individu en particulier



L'assureur élimine le hasard, indique Alain Bénabent, agrégé des facultés de droit, dans sa thèse sur la chance et le droit. Il ajoute que le développement du calcul de probabilités et de la théorie des jeux, en donnant des techniques scientifiques d'évaluation des chances de chaque partie, peut sembler devoir évincer l'aléa de beaucoup de contrats et rétrécir ainsi le domaine des contrats aléatoires. La loi des grands nombres se charge de faire coïncider la réalité avec les estimations. Les actuaires et les tables de mortalité déterminent de façon précise les chances en jeu dans les contrats dont l'aléa dépend de la durée d'une vie. Mais la jurisprudence a depuis longtemps déclaré que ce calcul des probabilités n'excluait pas l'aléa, car s'il donne une certitude quant aux résultats d'une entreprise échelonnée sur un grand nombre de contrats, il ne retranche rien de l'incertitude afférente à chaque contrat pris individuellement. La Cour de cassation a décidé en effet que les résultats statistiques, certains lorsqu'il s'agit de la détermination de la durée moyenne de la vie d'un grand nombre de personnes, ne sauraient faire disparaître le caractère aléatoire d'un contrat aux termes duquel l'importance des prestations stipulées dépend de la longueur, toujours incertaine, de la survie d'un seul individu désigné (3). Aussi est-il constant que le grand âge du crédirentier ne saurait, à lui seul, supprimer le caractère aléatoire d'une vente contre rente viagère (4). Selon l'article 1104 du Code civil, le contrat aléatoire est celui où l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d'après un événement incertain. Cette définition est imparfaite en ce qu'elle laisse croire que chaque prestation consiste en une chance. C'est vrai pour le jeu, mais non pour l'assurance, où l'une des prestations, la prime, est en principe d'un montant fixe, déterminé à l'avance. Ce qui est soumis au hasard de l'événement incertain, ce n'est pas la prestation de chaque partie, mais le résultat du contrat, envisagé comme le rapport entre les deux prestations. De son côté, l'article 1964 du même code définit comme aléatoire la convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement incertain. Mais il ne précise pas que l'aléa doit être couru par toutes les parties à l'acte, à l'instar de l'article 1104. Ce qui peut varier pour une des parties seulement, cette fois c'est l'équivalent, la contre-prestation, comme dans l'assurance où l'une des prestations est fixe et l'autre incertaine (le montant d'indemnisation des sinistres). Par ailleurs, la Cour de cassation a décidé que le contrat est aléatoire lorsque l'avantage que les parties en retireront n'est pas appréciable lors de sa formation parce qu'il dépend d'un événement incertain (5). L'aléa est constitué par le risque qui découle pour les parties de l'incertitude où elles se trouvent quant au résultat de l'opération. Lorsque l'une d'elles sait pertinemment ne courir aucun risque sérieux, l'aléa fait défaut, ce qui devrait entraîner la nullité de la convention s'il s'agit d'un contrat essentiellement aléatoire. C'est pourquoi il est frappé de nullité lorsque l'une des parties sait qu'il n'y a plus de risque couru : soit qu'il se soit réalisé et que le bien ait déjà péri ; soit qu'il ait été déjà hors d'atteinte du risque envisagé.



Si la probabilité du dommage = 1, alors l'aléa du risque = 0



Les dispositions de l'article L 121-15 du Code des assurances déclarent nulle l'assurance, si la chose assurée a déjà péri au moment du contrat ou n'est plus exposée aux risques. Il s'agit là de l'exigence d'un aléa objectif en ce que la nullité est encourue même si les parties croient encore courir le risque. Mais en matière maritime, l'article L 172-4 du Code des assurances n'annule l'assurance faite après sinistre ou l'arrivée des objets assurés que si la nouvelle en était connue, avant la conclusion du contrat, au lieu où il a été signé ou au lieu où se trouvait l'assuré ou l'assureur. L'incertitude des parties est une cause suffisante du contrat. Elle est susceptible de gradation. Un procédé de construction n'est pas assurable lorsque son emploi conduit de façon certaine à un dommage. L'aléa du risque devient nul, lorsque la probabilité du dommage est égale à un (6). Mais un risque ayant une très forte probabilité de se réaliser est néanmoins assurable. Il en va de même lorsqu'elle est très faible. La différence se fera sentir dans le calcul et le montant de la prime. L'assurance de certains risques tels que ceux présentés par des personnes atteintes de maladies graves dont le pronostic est, au moment de la souscription, apparemment fatal, est valable. Il reste toujours une chance de survie et l'aléa réside dans l'ignorance de la date du décès de l'assuré. À l'inverse, le contrat d'assurance demeure aléatoire même si les faits, dont dépendra la chance de gain ou de perte, semblent constituer une hypothèse marginale. Si cette chance dépend d'un concours de circonstances particulièrement rare en pratique, elle n'en existe pas moins. Le caractère éventuellement fort réduit de l'aléa peut aussi provenir de la volonté de l'assureur qui oblige l'assuré à prévenir au mieux la réalisation du risque. Par exemple, à propos du travail par points chauds, il impose " de ne déposer les objets chauffés que sur des supports ne craignant pas la chaleur et ne risquant pas de la propager ". L'assuré estimant que la survenance du risque devenait hautement improbable soutenait que l'absence d'aléa pour l'assureur rendait le contrat sans objet. Au contraire, la Cour de cassation a considéré que le risque - bien que réduit - n'avait pas disparu. Cette clause obligeant l'assuré à prendre dans ces circonstances déterminées des précautions définies avec précision n'a pas pour effet de supprimer l'existence d'un aléa. Dans le domaine de l'assurance crédit, la réaction de l'assuré peut être identique. Il peut se poser la question de la validité de l'opération au regard de son caractère aléatoire compte tenu du luxe de précautions prises par l'assureur avant d'accorder sa garantie. Il disposerait de moyens pour exclure tout aléa. En effet, le contrat prévoit que l'assuré doit adresser une demande d'agrément pour chaque client, et que l'assureur peut le refuser ou limiter son encours. Il lui donne en outre la possibilité de supprimer pour l'avenir une garantie déjà accordée. Cette situation n'a pas pour effet de priver le contrat de son caractère aléatoire, déclare pourtant la Cour de cassation (8). Par ailleurs, la nécessité d'une incertitude propre à constituer un aléa n'empêche pas les assureurs de contracter alors qu'ils ont connaissance de l'absence de cet élément fondamental de la convention. Ils peuvent contractuellement accepter de garantir des risques déjà réalisés. La Cour de cassation en a tiré la conclusion que l'absence d'aléa ne pouvait constituer une cause de nullité absolue du contrat, mais plutôt relative pour permettre aux assureurs d'accorder volontairement leurs garanties alors que l'exigence légale de l'aléa n'est pas remplie.



En cassation, la nullité d'un contrat pour absence d'aléa peut être relative et non absolue



Quelques décisions avaient déclaré que le défaut d'aléa entraînait la nullité du contrat sans en préciser la nature. Plus souvent, elles se contentent de dire que la garantie n'est pas due ou que l'assurance ne peut valablement porter sur un risque que l'on sait déjà réalisé. Ou encore que l'assureur ne peut couvrir un risque préexistant à la signature du contrat. La Cour de cassation affirme finalement que la nullité du contrat d'assurance pour absence d'aléa est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par celui dont la loi, méconnue, tendait à assurer la protection. C'est donc à bon droit que la cour d'appel, après avoir relevé que le défaut d'aléa n'entraînait pas une nullité absolue et que l'action en nullité, qui avait pour objet la clause d'effet rétroactif stipulée au contrat d'assurance n'appartenait pas aux sociétés qui entendaient s'en prévaloir, a décidé que l'assureur, subrogé dans les droits de son assuré, était recevable à agir contre ces sociétés. L'absence d'aléa dans un contrat d'assurance n'est pas un motif remettant en cause sa validité d'une manière absolue et générale (9). L'assureur et l'assuré peuvent donc signer un contrat ne comportant aucun aléa. Dans cette affaire, ils avaient conclu, à effet rétroactif, une assurance garantissant la réalisation d'un golf. Le sinistre en litige à l'origine de l'action récursoire est survenu avant la signature du contrat d'assurance, suite à un orage qui avait emporté des terres et raviné le sol nécessitant de reprendre une partie des travaux couverts. La compagnie et l'assuré peuvent confirmer la garantie par la suite et renoncer à toute action en nullité. Le défaut d'aléa ne peut être invoqué que par les assuré et assureur. Des tiers à la convention ne peuvent l'invoquer, comme en l'espèce des entreprises qui faisaient l'objet d'une action récursoire de la part de l'assureur. Le Trésor public se voit également dans l'impossibilité d'agir en nullité contre des contrats d'assurance afin d'éviter que soient appliquées des dispositions du Code des assurances qui l'empêchaient de procéder à des saisies.



L'appréciation de l'aléa par la cour d'appel



Allant dans le même sens, la Cour de cassation a décidé que dans le contrat d'assurance, l'appréciation de l'aléa relève du pouvoir souverain des juges du fond (10). Cette solution est d'ailleurs conforme à sa jurisprudence appliquée à d'autres contrats aléatoires. Elle la transpose à l'assurance.

(1) Cass., 1re ch. civile, 20 juin 2000, Dossier juridique et technique de " L'Argus " du 25 août 2000, p. V, note G. D.

(2) Cass., 1re ch. civile, 7 juin 2001, " L'Argus " du 27 juillet 2001, p. 30.

(3) Cass., ch. civile, 27 décembre 1938, DP 1939 1, p. 81

(4) Cass., 1re ch. civile, 23 juin 1981, Bull. I, n°231

(5) Cass., ch. commerciale, 10 juin 1960, S 1961, p. 42

(6) Affaire Lutèce Projext Conseil d'État, 29 janvier 1988, RGAT 1988, p. 833, note J. Moreau

(7) Cass., 1re ch. civile, 3 janvier 1996, " L'Argus " du 16 février 1996, p. 30

(8) Cass., 1re ch. civile, 3 mai 1995, " L'Argus " du 2 juin 1995, p. 65

(9) Cass., 1re ch. civile, 9 novembre 1999, " Dossier juridique et technique de L'Argus " du 31 décembre 1999, p. VII.

(10) Cass., 1re ch. civile, 20 juin 2000, " Dossier juridique et technique de L'Argus " du 25 août 2000, p. V, note G. D.



DE L'ALÉA À LA CERTITUDE

QUAND L'ALÉA EXISTE

Catastrophes naturelles

Accident

Incendie

Explosion

Décès

Maladie, incapacité, invalidité

Obligation contractuelle de prendre des précautions mêmes maximales pour prévenir la survenance du sinistre

Risque probable mais indéterminable dans son intensité

Passage à l'abstraction de l'aléa

Maladie, atteinte corporelle préexistante au jour de la souscription

Reprise du passé

Risque réalisé à la condition que l'assuré en ait eu connaissance

Faute intentionnelle avec volonté de causer le dommage garanti

Chose assurée ayant péri en cours de contrat à la suite d'un événement non garanti.

QUAND IL EST ABSENT



TROIS QUESTIONS À UN JURISTE

, professeur émérite à l'Université Lyon-III

" EST ALÉATOIRE CE QUI RELÈVE DU HASARD PROPRE AU JEU DE DÉS "

La notion d'aléa a-t-elle évolué du point de vue juridique ?

C'est moins la notion d'aléa que l'appréciation du risque garanti qui a évolué : ainsi un contrat souscrit postérieurement à un accident [événement passé non aléatoire], cause d'une invalidité future [aggravation et amputation ultérieure, dommages garantis], a été reconnu aléatoire par la Cour de cassation (1). Le risque, notion protéiforme s'appliquant tantôt à un événement, tantôt à un dommage, tantôt même à une garantie, explique ces hésitations.

La notion d'aléa protège-t-elle toujours l'assureur ?

Question tendancieuse. L'aléa est une donnée objective de l'assurance, mais elle n'a ni pour objet ni pour effet de protéger le seul assureur : les attentats du 11 septembre démontrent que l'événement le plus imprévisible, donc le plus aléatoire, peut se révéler catastrophique pour l'activité de l'assurance. Il en est de même des grandes catastrophes naturelles [comme les tempêtes de décembre 1999]. Le caractère aléatoire est une donnée réciproque qui conforte le caractère synallagmatique du contrat d'assurance. L'arrêt de la Cour de cassation du 9 novembre 1999, en sanctionnant le défaut d'aléa par une nullité relative, conforte cette analyse d'une protection bilatérale des parties.

Le contrat d'assurance pourrait-il ne pas être aléatoire ?

Non. L'aléa est de l'essence même du contrat d'assurance. Il en représente la nature objective fondamentale. Le caractère aléatoire exclut toute garantie potestative de la part de l'assureur comme tout risque potestatif de la part de l'assuré. Il n'y a plus d'aléa lorsque c'est la volonté unilatérale de l'une des parties qui commande les effets du contrat ; dès lors il n'y a plus d'assurance possible.

(1) Dalloz 1995, p. 217



TROIS QUESTIONS À UN ÉCONOMISTE

, actuaire associé de JWA-Actuaires

" LA LOGIQUE DE TRANSFERT DE RISQUE, BASE DE L'ASSURANCE, REPOSE SUR LE CARACTÈRE ALÉATOIRE DU CONTRAT "

Les calculs actuariels n'ont-ils pas pour effet de faire croire que l'assurance peut ne pas être aléatoire ?

L'actuariat a pour objet de fournir une image quantifiée des conséquences financières d'événements divers [versements de produits d'actions ou d'obligations, coût probable d'un événement catastrophique ou plus généralement d'un sinistre d'assurance]. À ce titre, une image quantifiée doit non seulement porter sur le coût et les conséquences d'un sinistre mais aussi l'incertitude qui s'y attache.

En conséquence et de manière systématique, les travaux actuariels que nous menons comportent une appréciation de la charge potentielle liée à la couverture d'un risque mais aussi de l'incertitude en la matière.

À ce titre, ils mettent bien en évidence le caractère aléatoire de l'activité d'assurance et visent à empêcher toute interprétation erronée en ce domaine.

D'un point de vue économique, le contrat d'assurance peut-il perdre son caractère aléatoire ?

Le contrat d'assurance peut théoriquement ne plus être aléatoire et correspondre à la couverture d'un événement. Dans ce cas, et en assurance de biens par exemple, le prix de la garantie par l'assurance est égal à la valeur du bien assuré.

Il n'est pas besoin d'insister sur le fait qu'un tel mécanisme a peu de chance de paraître intéressant sur le plan commercial et qu'il n'a aucune efficience sur le plan économique puisque le prix du transfert de risque se rajoutant à celui de la couverture du risque lui-même, une telle opération coûterait plus qu'elle ne pourrait rapporter.

En définitive, à la base de l'assurance, il y a d'une manière ou d'une autre une logique de transfert de risque et de mutualisation qui n'a de sens et d'intérêt que si le contrat est aléatoire.

Les récentes décisions jurisprudentielles [arrêts Perruche ou concernant la garantie dans le temps] et les initiatives du législateur tendant à obliger les assureurs à prendre en garantie des événements déjà réalisés peuvent-elles trouver leurs solutions dans les calculs actuariels ?

Dans le domaine de l'assurance comme dans le domaine du sport, le changement des règles du jeu en cours de partie est difficile à appréhender quelles que soient les qualités des joueurs ou de l'arbitre. En la matière, les actuaires ne peuvent pas résoudre les problèmes posés par des évolutions de la jurisprudence ou des initiatives du législateur.

En revanche, ils peuvent aider à quantifier les conséquences de telles décisions jurisprudentielles ou des initiatives hardies du législateur. Dans ce cas, ils peuvent fournir aux responsables de telles évolutions qui le souhaitent, un éclairage rationnel sur les conséquences financières de leurs initiatives.

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