[DOSSIER] Cahier pratique : responsabilités environnementales 4/5

L'impact économique lourd de la pollution des sols

L'impact économique lourd de la pollution des sols
Rémi nouailhac, avocat à la cour, cabinet Laurence Lanoy avocats

Les pollutions de sols peuvent constituer pour les propriétaires fonciers et les groupes industriels des passifs substantiels tant lors de l'exploitation que de la cession des sites, anciens ou en activité.

À NOTER

  • Lors de la transmission du fonds, les parties peuvent, par contrat, prévoir la répartition du risque environnemental.
Le passif environnemental lié à une pollution peut notamment résulter de l'obligation réglementaire de remise en état comme, plus généralement, de la responsabilité civile liée à celle-ci ou à tout fait de pollution préjudiciable à un tiers.

Au regard des montants en jeu lorsqu'il s'agit de dépolluer un terrain, l'obligation de remise en état prévue par la réglementation peut constituer un passif important. Si l'exploitant est normalement seul responsable, le propriétaire peut également se voir imposer certaines mesures.

L'exploitant d'une activité industrielle voit généralement son activité classée sous la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) (cf. article 1 du présent dossier). Soumise dès lors à autorisation, enregistrement ou déclaration, son exploitation doit en outre respecter des prescriptions de nature à prévenir les risques pour la sécurité et l'environnement, et ce sous le contrôle de l'Inspection des ICPE.

Remettre le site en état

À RETENIR

  • L'ampleur du risque de pollution des solsjustifie l'existence du GIE Assurpol, dont la principale activité est de réassurer les risques d'atteintes à l'environnement.
  • Au-delà du contrat socle, des extensions de garanties dont les pertes d'exploitation dues à un arrêté préfectoral de suspension de l'activité.
L'obligation essentielle qui concerne l'exploitant est l'obligation de remise en état lors de la cessation d'activité. Selon l'article L. 512-6-1 du Code de l'environnement, lorsque l'installation soumise à autorisation est mise à l'arrêt définitif, son exploitant doit placer le site dans un état tel qu'il ne puisse porter atteinte aux intérêts de l'environnement, de la santé et du voisinage, et qu'il permette un certain usage futur du site. Cet usage futur est souvent déterminé par les documents d'urbanisme en vigueur au jour de la déclaration de cessation d'activité adressée en préfecture et il est évident qu'un usage futur « sensible » (logements, hô...) peut être beaucoup plus contraignant en termes de remise en état qu'un usage futur « non sensible » (industriel).

L'obligation de remise en état pèse sur le dernier exploitant dans les 30 années suivant la date à laquelle l'administration a eu connaissance de la cessation d'activité, sauf dissimulation des dangers et inconvénients causés par l'exploitation auquel cas cette prescription trentenaire n'a pu commencer à courir (CE, 8 juil. 2005, Sté Alusuisse-Lonza France, req. n° 247976). L'administration peut mettre ce dernier exploitant en demeure de réaliser les travaux. À défaut de se conformer à une telle mise en demeure, l'exploitant s'expose d'une part à des mesures administratives telles que la consignation d'office des sommes nécessaires jusqu'à réalisation des travaux (Circ. 26 mai 2011, relative à la cessation d'activité d'une installation classée - chaîne de responsabilités - défaillance des responsables, Nor : DEVP1022286C), et d'autre part à des sanctions pénales (Art. L. 173-1 et s., C. env.).

La relative immunité du propriétaire

LES GARANTIES FINANCIÈRES DES ICPE

La réglementation impose aux exploitants d'un certain nombre d'installations classées de constituer, au moment de la mise en exploitation du site, des garanties financières sous forme de cautions écrites d'établissements de crédit, d'assurance ou de caution mutuelle ou encore d'une consignation auprès de la Caisse des dépôts et consignations. Ces garanties sont destinées à assurer, lors de la cessation d'activité, la mise en sécurité du site ainsi que la remise en état, une garantie additionnelle pouvant dans certains cas être exigée par le Préfet si survient en cours d'exploitation une pollution accidentelle du sol ou des eaux souterraines.

Il est précisé que ces garanties financières ne couvrent pas les indemnisations dues par l'exploitant aux tiers qui pourraient subir un préjudice par fait de pollution ou d'accident causé par l'installation. Le champ d'application de cette obligation, auparavant limité aux carrières, installations Seveso, de stockage de déchets et de stockage géologique de CO2, a été étendu par un arrêté du 31 mai 2012 et couvre désormais de nouvelles et nombreuses rubriques de la nomenclature ICPE. Cette réforme est entrée en vigueur le 1er juillet 2012 avec des modalités transitoires d'application pour les installations visées en cours d'exploitation. La réassurance Assurpol a constitué initialement un socle permettant de garantir certains dommages environnementaux limitativement décrits, le marché de l'assurance s'étant ensuite ouvert à des garanties complémentaires permettant à chaque exploitant de couvrir les risques particuliers de son exploitation.

 

L'obligation de remise en état prévue par la réglementation des ICPE ne s'applique qu'à l'exploitant du site et ne vise normalement pas le propriétaire « innocent » dans la mesure où il n'exploite pas le site. La jurisprudence considère en effet qu'un propriétaire de site ne peut, en cette seule qualité, être tenu de procéder à la remise en état sur le fondement de cette réglementation ICPE prévue aux articles L. 511-1 et suivants du Code de l'environnement (CE, 23 mars 2011, SA Progalva, req. n° 325618).

En revanche, il convient de noter que, jusqu'à une époque récente, l'administration avait pu, en raison de la disparition ou de l'insolvabilité du dernier exploitant, imposer la dépollution à son propriétaire sur un autre fondement, la réglementation des déchets prévue par les articles L. 541-1 et suivants du Code de l'environnement. Cette perspective n'était envisageable qu'au prix d'une qualification extensive de la notion de déchets englobant alors le sol pollué, en l'état non excavé.

Certaines juridictions françaises du fond avaient pu reconnaître la validité d'une telle interprétation, de même que la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) par un arrêt abondamment commenté en 2004 (CJCE, 7 septembre 2004, C-1/03.). Mais la nouvelle directive-cadre du 19 novembre 2008 relative aux déchets a expressément exclu de son champ d'application « les sols (in situ), y compris les sols pollués non excavés » (Art. 2, §1, b), Dir. 2008/98/CE, 19 nov. 2008 relative aux déchets). Une ordonnance du 17 décembre 2010 a transposé cette exclusion en droit français de sorte qu'un propriétaire ne peut plus être tenu de dépolluer un sol sur le fondement de la réglementation des déchets (Art L. 541-4-1, C. env., codifié par art. 4, I., Ord. n° 2010-1579, 17 déc. 2010, portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des déchets).

On mentionnera néanmoins deux tempéraments à cette immunité du propriétaire contre la réglementation des déchets. D'une part, la jurisprudence continue de reconnaître certains effets juridiques aux mesures prises par l'administration sur ce fondement avant la transposition (CE, 23 nov. 2011, Sté Montreuil développement-Modev, req. n° 325334). D'autre part, s'agissant de déchets abandonnés sur le site et non du sol pollué, le propriétaire en cette seule qualité peut, en l'absence du producteur ou de tout autre détenteur des déchets, être tenu de leur élimination, notamment s'il a fait preuve de négligence à l'égard d'abandons sur son terrain (CE, 26 juil. 2011, commune de Palais- sur-Vienne, req. n° 328651).

Il semble enfin qu'il faille réserver une possibilité de mise en cause du propriétaire par la nouvelle police administrative des « sites et sols pollués » insérée à l'article L. 556-1 du Code de l'environnement par l'ordonnance précitée du 17 décembre 2010 relative aux déchets. Celle-ci a en effet institué, en contrepartie en quelque sorte de l'exclusion des sols pollués de la catégorie des déchets, une nouvelle compétence de police au bénéfice de l'administration. Il est ainsi prévu qu'en cas de pollution des sols ou simplement de risque de pollution, l'administration peut, après mise en demeure, assurer d'office l'exécution des travaux nécessaires « aux frais du responsable » (Art. L. 556-1, C. env.). L'ordonnance n'a pas précisé comment peut être déterminé ce « responsable » et pour l'heure, sans doute en raison de cette imprécision, il ne semble pas que l'administration française ait fait une application de cette nouvelle compétence relative aux sites et sols pollués. Il conviendra néanmoins de rester vigilant sur la possibilité de mise en cause sur ce fondement des propriétaires de sites. En particulier, il est probable que l'administration soit tenue, comme c'est le cas en matière d'ICPE, d'une compétence liée c'est-à-dire d'une obligation d'intervenir, à la demande le cas échéant d'un riverain, d'une commune ou d'une association de défense de l'environnement.

Ainsi donc, l'exploitant, et dans une moindre mesure le propriétaire, peuvent être tenus d'une obligation de dépollution en application des réglementations environnementales. Cette obligation réglementaire de dépollution existant entraîne en outre la responsabilité civile de la personne qui en est tenue.

Responsabilité pour faute

Le manquement à l'obligation réglementaire de remise en état est analysé par la jurisprudence judiciaire en une faute de nature civile qui engage la responsabilité délictuelle du fautif en cas de dommage causé par la pollution à un tiers sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (V. notamment, Civ., 3e, 9 sept. 2009, AEP c/SDIS Cher, n° 08-13050), cette obligation restant due pendant les trente années de la cessation d'activité.

Par ailleurs et plus généralement, si des riverains subissent un dommage du fait de l'état de pollution du site, ils peuvent rechercher la responsabilité délictuelle de l'exploitant, sans préjudice bien évidemment de la responsabilité qu'assume l'exploitant durant toute la durée de son exploitation. L'obligation réglementaire de remise en état a en outre ceci de particulier que la responsabilité délictuelle en cas de défaut de remise en état peut être valablement invoquée par l'acquéreur du terrain, alors même qu'une clause contractuelle dans le contrat de vente aurait exclu tout recours contre le vendeur du fait d'une pollution (Civ., 3e, 16 mars 2005, SCAEL c/Hydro Agri France, n° 03-17875).

On rappellera en outre la responsabilité civile qui peut résulter des dommages causés à l'environnement lui-même, c'est-à-dire les préjudices écologiques dont la reconnaissance récente pose encore différentes questions (voir article).

Sous la réserve mentionnée plus haut, la jurisprudence judiciaire reconnaît néanmoins la liberté des parties pour aménager contractuellement les effets financiers d'un transfert d'activité ou de propriété d'un site. L'assurance a également vocation à couvrir le risque de pollution de sols.

Les aménagements contractuels lors de la transmission du fonds

Si le vendeur est le dernier exploitant, il peut garantir une remise en état telle qu'exigée par l'administration, par exemple pour un usage industriel, tout en laissant expressément à la charge de l'acquéreur toute mesure de dépollution supplémentaire qui serait nécessaire pour un usage plus sensible.

Si au contraire le vendeur n'est pas le dernier exploitant, il peut valablement exclure tout recours à son encontre de l'acquéreur au titre de l'état de pollution du terrain, sous réserve cependant d'avoir satisfait à ses obligations d'information de nature environnementale. Il convient de rappeler à cet égard, outre les obligations générales d'information sur le bien vendu et ses servitudes applicables à toute vente de terrain (V. notamment, art. 1602 et 1638, C. civ.), l'obligation spéciale d'information environnementale liée à l'exploitation passée, sur le terrain vendu, d'une ICPE soumise à autorisation ou à enregistrement (art. L. 514-20, C. env.).

Les parties peuvent ainsi, sous certaines réserves, prévoir librement la répartition du risque environnemental connu ou qui pourrait être révélé postérieurement à la vente. Si l'idéal reste de réduire cet aléa en réalisant préalablement à la signature des investigations environnementales poussées sur le bien, il est en pratique courant que les différentes parties ne disposent pas d'une connaissance approfondie de l'état du sous-sol et s'engagent donc sans connaître les éventuelles pollutions résiduelles en présence mais en contractualisant ce risque. L'assurance a par ailleurs vocation à couvrir de manière spécifique les pollutions de sols.

L'assurance du risque de pollution des sols

Si un mécanisme de garanties financières obligatoires est parfois imposé à certaines ICPE (voir encadré), il n'existe en revanche pas d'assurance obligatoire du fait de l'exploitation d'une installation classée. L'assurance sur une base volontaire peut cependant garantir l'industriel contre un certain nombre d'événements de pollution.

Socle de garantie Assurpol. Devant les particularités des pollutions, les aléas importants et des montants pouvant être très élevés, les assureurs ont créé en 1989 un groupement d'intérêt économique (GIE) dénommé « Assurpol » permettant de se réassurer tout en mutualisant les connaissances. À ce titre, les contrats offerts aux industriels reprennent en général une base constituée par les garanties-types édictées dans le cadre d'Assurpol.

Celles-ci couvrent la mise en jeu de la responsabilité civile de l'assuré du fait d'une atteinte à l'environnement (RCAE) telle qu'elle peut résulter, soit d'un fait accidentel entraînant un dommage immédiat, soit d'un fait « graduel » c'est-à-dire un événement générateur plus lent, indécelable de prime abord telle qu'une fuite souterraine, pouvant entraîner des dommages à long terme. Cependant, cette assurance exclut les pollutions chroniques ou historiques, le fait générateur devant être un événement ponctuel, fortuit et accidentel.

Le fait générateur de la garantie est la réclamation adressée par un tiers en raison d'une telle atteinte. Seuls les faits générateurs survenus durant la période du contrat d'assurance sont couverts, la réclamation d'un tiers devant en outre être reçue, soit durant cette période soit durant les 5 ans suivant la résiliation ou l'expiration du contrat (art. L. 124-5, C. assur.).

La garantie exclut expressément de la couverture les pollutions dites chroniques, c'est-à-dire les dommages liés à l'inobservation délibérée de la réglementation ou au défaut d'entretien, au fonctionnement normal des installations, au risque de développement, à l'amiante et aux produits livrés. Elle exclut en outre le dommage écologique pur subi par l'environnement lui-même (cf. article 1).

Par ailleurs, une couverture spécifique « multirisque environnement » (MRE) permet de garantir à la fois la RCAE et les frais de dépollution du sol et des eaux, sur le site ou hors de celui-ci, y compris pour la dépollution des biens de l'assuré, cette dernière étant optionnelle. Celle-ci exclut les pollutions causées par un réservoir enterré à simple paroi n'ayant pas subi avec succès une épreuve d'étanchéité dans les cinq ans précédant la date du sinistre, ainsi que les frais liés à la remise en état réglementaire lors de la cessation d'activité.

Hormis ces couvertures communes fondées sur Assurpol et relativement restrictives, les industriels peuvent, sous réserve de primes plus élevées, souscrire des extensions de garanties proposées par les assureurs.

Les extensions de garanties. L'industriel peut librement souscrire une police étendue à d'autres types de risques liés aux pollutions de sols.

Dans le cadre de l'exploitation, l'exploitant peut souhaiter se garantir contre les conséquences entraînées par des mesures administratives, par exemple les pertes d'exploitation dues à un arrêté préfectoral de suspension de l'activité consécutif à une pollution ou à un incendie. Il pourra également être recouru à l'assurance pour couvrir des pollutions historiques, dans le cas où l'industriel arrive sur un site en reprenant l'activité déjà existante.

En effet en cas de succession d'exploitants sur un même site pour la même activité, la jurisprudence considère que seul le dernier exploitant est tenu réglementairement de l'intégralité de la remise en état, peu important que le fait de pollution soit dû le cas échéant à un précédent exploitant (V. notamment CAA Versailles, 22 janv. 2008, Sté GDF, n° 05VE01535 ; CAA Douai, 11 déc. 2008, SA Compagnie de Fives Lille, n° 06DA01640). Par conséquent, le nouvel exploitant reprenant l'activité supporte réglementairement tout le passif environnemental. Cela peut faire l'objet d'une garantie de nature contractuelle entre le cédant et le repreneur mais, au cas où une nouvelle pollution apparaîtrait hors du cadre de la garantie par exemple après expiration de celle-ci, il reste possible de contracter une assurance pour l'aléa résultant de ce risque résiduel.

En raison des particularités des sites et sols pollués qui dépendent de la géographie, de l'historique d'exploitation et des usages futurs envisagés, la police d'assurance doit souvent être établie « sur-mesure » pour l'exploitant. Pour cette raison la prime pourra être plus élevée et ce d'autant plus en cas d'aléa dû à une connaissance partielle de l'état des sous-sols, de sorte que les industriels peuvent préférer, dans la mesure du possible, souscrire une assurance couvrant plusieurs sites afin de répartir les coûts.

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