Clauses de désignation : l’exégèse des juges parisiens à propos de l’inconstitutionnalité

Clauses de désignation : l’exégèse des juges parisiens à propos de l’inconstitutionnalité
Anna Ferreira.

Le 16 octobre 2014, la cour d’appel de Paris a rendu une décision de première importance au regard de la mise en œuvre de l’inconstitutionnalité des clauses de désignation prononcée depuis juin 2013.

Par Anna FERREIRA, Avocat du pôle Retraite et Prévoyance d’entreprises du cabinet Fidal.

Le 16 octobre 2014, la Cour d'appel de Paris a rendu un arrêt intéressant puisqu’il se prononce sur l’interprétation de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 - publiée au Journal officiel du 16 juin 2013 -, qui a déclaré inconstitutionnel l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale (CSS), balayant des décennies d’existence des clauses de désignations. La cour d’appel livre cette interprétation de manière incidente, lors du contentieux qui s’est engagé dans la branche de la pharmacie d’officine, suite à l’accord de branche du 8 décembre 2011, désignant le Groupe Mornay pour assurer le régime de prévoyance des cadres et assimilés. Le litige porte au principal sur les conditions qui ont entouré la désignation de l’organisme retenu à l’issu d’une procédure d’appel d’offres. Ce n’est qu’à titre subsidiaire que les parties au litige ont interrogé les magistrats sur l’application dans le temps de la décision des Sages. Les juges parisiens répondent à deux questions fondamentales qui se posent depuis la décision du 13 juin 2013. La première : peut-on contraindre les entreprises qui ont résisté à l’obligation de migrer vers l’assureur désigné ? La seconde : les entreprises peuvent-elles quitter la désignation depuis le 16 juin 2013, c'est-à-dire la date de publication au Journal officiel de la décision du Conseil constitutionnel ?

La portée de l’inconstitutionnalité

Pour rappel, à l’occasion de l’examen, a priori, de la loi de sécurisation de l’emploi (1) qui ajoutait simplement un alinéa nouveau à l’article L. 912-1 CSS, le Conseil constitutionnel a fait application de sa jurisprudence de 1985, « Etat d’urgence en Nouvelle Calédonie » pour censurer une disposition législative ancienne. Lorsqu’une loi modifie, complète ou affecte des dispositions anciennes, le Conseil peut examiner sa conformité à la Constitution, bien qu’elle ait été promulguée depuis longtemps. Les Sages ont jugé « que les dispositions de l’article L. 912-1 CSS portent à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle une atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi de mutualisation des risques ». Cette décision très commentée a été tantôt saluée, tantôt critiquée (voir encadré : « Une opposition tranchée »). L’objectif n’est pas ici de faire état des arguments de chaque camp mais de retenir cette décision pour ce qu’elle est, c'est-à-dire une déclaration d’inconstitutionnalité qui en vertu de l’article 62 de la Constitution n’est susceptible d’aucun recours et s’impose aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. Sur sa valeur, le Professeur Jacques Ghestin, explique que la décision du 13 juin 2013 consacre la valeur constitutionnelle du principe de la liberté contractuelle avec ses deux applications essentielles : la liberté de choisir son co-contractant et celle de déterminer le contenu du contrat (2). Cette décision revêt donc une portée générale importante dans le paysage de la jurisprudence constitutionnelle.

En ce qui concerne l’application dans le temps, le Conseil précise : « la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu’elle n’est toutefois pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité ». Une sentence confirmée mot pour mot, dans une décision 18 octobre 2013 (n° 2013-349 QPC) rendu dans le cadre d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité relative à l’article L. 912-1. Les Sages rejettent naturellement la question puisqu’ils se sont déjà prononcés en juin et confirment les effets dans le temps de leur décision en visant à nouveau les contrats liant les entreprises aux organismes assureurs et en précisant « qu’ainsi les dits contrats ne sont pas privés de fondement légal ». Si le Conseil avait jugé nécessaire de préciser sa position, nul doute qu’il l’aurait fait à cette occasion.

Liberté contractuelle retrouvée pour les réfractaires

L’arrêt d’appel du 16 octobre relève qu’« Il doit en revanche être constaté qu’en application de cette décision [Cons. const. 13 juin 2013], les pharmacies d’officine qui n’avaient pas encore, au jour de la publication de la décision du 13 juin 2013, satisfait à l’obligation d’adhérer aux contrats types avec l’Institut de Prévoyance du Groupe Mornay prévues par les articles litigieux, ne peuvent plus y être contraintes. » Cette position apparaît comme étant la stricte application des termes de la décision du Conseil constitutionnel. En l’absence de lien contractuel (d’adhésion effective) entre l’entreprise et l’organisme assureur au jour de la publication de la décision, il n’est plus possible de contraindre la première à contracter avec le deuxième et encore moins d’enjoindre les entreprises récalcitrantes à payer rétroactivement des cotisations alors que les salariés n’auraient bénéficié d’aucune prestation. La Cour d’appel de Chambéry s’est également prononcée en ce sens dans une décision du 7 janvier 2014.

Survivance des contrats en cours

Les magistrats parisiens rappellent que l’article L. 932-12 alinéa 2 du code de la sécurité sociale prévoit que la faculté de résiliation annuelle n’est pas offerte lorsque l’adhésion résulte d’une obligation prévue dans une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel. Ils en concluent que les entreprises ayant souscrit avec l’organisme désigné ne peuvent, à compter du 16 juin 2013, se prévaloir de la décision du 13 juin pour résilier leur adhésion en application du droit de résiliation annuel de droit commun. Les juges considèrent que cela est « contraire à la clause d’application dans le temps de la décision du Conseil constitutionnel ». Bien que de prime abord cette position puisse paraître surprenante au regard de la réponse apportée à la première question ci-dessus, elle est selon nous strictement conforme aux prescriptions édictées par le Conseil constitutionnel sur l’application dans le temps de sa décision d’inconstitutionnalité. En effet, les censures du Conseil constitutionnel ne valent que pour l’avenir et ce dernier n’applique jamais, sauf motif d’ordre public prédominant (par exemple la lutte contre la corruption), ses décisions aux contrats en cours. Il en résulte que la décision du Conseil ne peut servir d’argument à la résiliation du contrat par l’une des parties. Le commentaire de la décision du 13 juin précise à ce titre que les contrats en cours demeurent jusqu’à leur expiration normale.

C’est donc tout l’environnement juridique entourant les contrats valablement passés avant le 16 juin qui est préservé, ce qui comprend l’application des dispositions de l’article L. 932-12 alinéa 2 (applicable en cas d’adhésion à une institution de prévoyance) qui empêche la résiliation pendant la période de validité de la désignation. Les entreprises retrouveront donc leur liberté à l’expiration de cette dernière. Soit 5 ans au maximum après son entrée en vigueur. Les positions prises par les magistrats parisiens est conforme à la lettre la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013, réitérée le 18 octobre. La Cour de cassation sera amenée à se prononcer dans quelques mois sur ces questions. Sa position est attendue avec grand intérêt.

Une opposition tranchée                                                                                                  
Pour l’une, le Conseil constitutionnel a visé le contrat d’assurance au sens strict qui lie les entreprises avec l’organisme désigné par l’accord de branche. Cela parait être ce qui est énoncé clairement dans la décision du Conseil constitutionnel.                                             Pour l’autre, c’est l’accord collectif dans son ensemble qui comporte la clause de désignation. Selon les défenseurs de cette position, les Sages n’auraient pas tout à fait compris comment fonctionne un régime de prévoyance de branche en visant les contrats en cours liant les entreprises à l’organisme assureur puisque le contrat d’assurance est pré-négocié par les partenaires sociaux. Il n’y aurait pas de véritable contrat entre les entreprises et l’organisme assureur désigné. La première thèse emporte notre approbation, car ce qui est énoncé clairement ne doit pas donner lieu à interprétation. Ce serait une offense au Conseil que de considérer qu’il ne comprend pas comment fonctionne un accord collectif de prévoyance organisant une mutualisation par le biais de la désignation d’un unique organisme assureur auprès duquel toutes les entreprises de la branche doivent adhérer. Bien au contraire, censurant une disposition pour violation de la liberté contractuelle, le Conseil vise bien, en toute logique, le lien contractuel qui lie les entreprises à l’assureur. Si le plus souvent il n’est pas matérialisé par un contrat classique et complet tel que celui qui serait signé par une entreprise en dehors d’une obligation de branche, il n’en demeure pas moins que l’entreprise remplit un bulletin d’affiliation. C’est ce dernier qui matérialise le lien contractuel entre les deux parties au contrat malgré la présence de l’accord de branche. De plus, la branche n’a pas la personnalité juridique permettant de « signer » un contrat d’assurance qui couvre des salariés.

(1) Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi.

(2) J. Ghestin, La consécration de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle, JCP éd. G n°37, 9 septembre 2013, 929).

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