« La décision du Conseil constitutionnel est limpide »

« La décision du Conseil constitutionnel est limpide »
Dominique Rousseau, professeur de droit constitutionnel et David Rigaud, avocat spécialisé en droit de la protection sociale

Dominique Rousseau et David Rigaud sont formels : le Conseil constitutionnel a prohibé tout recours aux clauses de désignation et de recommandation dans leur forme actuelle. Et seul le législateur peut redessiner un nouveau paysage de la mutualisation des risques sociaux dans les branches professionnelles, en empruntant le chemin tracé par les Sages et l'Autorité de la concurrence.


Quelle est la portée de la décision rendue en juin par le Conseil constitutionnel sur les accords de branche en complémentaire santé ?
Dominique Rousseau - Cette décision était largement prévisible, au regard des principes de liberté d'entreprendre et de liberté contractuelle auxquels le Conseil constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle. Le Conseil admet les atteintes à ces libertés pour un motif d'intérêt général ou pour satisfaire un autre principe constitutionnel, et à condition que ces atteintes soient proportionnées à l'objectif. Autrement dit : un peu, mais pas beaucoup. Or la clause de désignation constitue une atteinte substantielle dans la mesure où elle retire toute liberté de choix à l'entreprise. En censurant l'article L. 912-1, le Conseil constitutionnel a donc appliqué sa jurisprudence classique.

Pour autant, personne ne l'avait envisagé...
Dominique Rousseau - Je peux comprendre que les acteurs du monde économique et social aient été surpris par cette décision, car, jusqu'à présent, la Constitution n'était pas perçue comme un texte « sérieux ». Or, c'est une tendance lourde, engagée depuis les années 2008-2010, la Constitution intéresse désormais tous les domaines sociaux et économiques. Ce qu'a voulu signifier le Conseil, c'est le passage progressif de l'État de droit à la société de droit. Les partenaires sociaux doivent aussi apprendre, dans leurs pratiques quotidiennes, à intégrer les principes constitutionnels.

LES CINQ MOIS QUI ONT ÉBRANLÉ L'ASSURANCE SANTÉ

  • 11 janvier 2013 : l'accord national interprofessionnel (ANI) conclu par les partenaires sociaux généralise la couverture santé collective au 1er janvier 2016.
  • 6 mars : présentation en Conseil des ministres du projet de loi de sécurisation de l'emploi, qui transpose l'ANI.*
  • 29 mars : l'avis de l'Autorité de la concurrence défend le libre choix de son assureur santé par l'entreprise.
  • 14 mai : le Parlement adopte le projet, en laissant la liberté aux partenaires sociaux de désigner un organisme pour gérer le régime de branche.
  • 13 juin : le Conseil constitutionnel censure l'article du code de la Sécurité sociale autorisant les clauses de désignation.

La décision ne peut-elle pas donner lieu à interprétation ?
David Rigaud - Sur le plan du droit, elle est limpide. Elle peut être source de difficultés pour son application dans le temps, mais sur le fond, elle ne souffre d'aucune ambiguïté. Il n'est plus possible de signer des accords de branche intégrant une clause de désignation en santé, en prévoyance et en retraite.

Dominique Rousseau - La clause de désignation est désormais contraire à la Constitution. Tout accord intégrant une clause de désignation et, par ricochet, toute extension d'un accord intégrant une telle clause est contraire au droit. Les accords conclus avant la promulgation de la loi restent applicables, mais ils s'éteindront progressivement. Le Conseil a été très clair dans la portée de sa décision.

Il n'y a pas d'entrée juridique possible pour faire casser la décision du Conseil constitutionnel.

Dominique Rousseau

Il y a débat sur ces contrats en cours. S'agit-il de ceux passés entre les branches et les organismes d'assurances ou de ceux qui lient ces derniers aux entreprises ?
David Rigaud - Certains ont voulu voir là aussi une ambiguïté, mais il n'en est rien. Le Conseil constitutionnel a souhaité protéger la liberté d'entreprendre de l'entreprise, pas de la branche. Le contrat en cours renvoie donc bien à celui signé par l'entreprise avec l'assureur. Dans la pratique, les modalités contractuelles sont très différentes et elles exigent une appréciation au cas par cas.

Les Sages ont-ils clos la bagarre juridique sur les clauses de désignation ? Des recours au niveau européen ne sont-ils pas envisageables ?
David Rigaud - Est-ce que la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) de Strasbourg ou la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) pourraient rendre une décision contraire ? Certains l'évoquent...

Dominique Rousseau - ...mais il n'y a pas d'entrée juridique possible pour faire casser la décision du Conseil constitutionnel. La CJUE comme la Cour de Strasbourg veillent au respect de la liberté d'entreprendre et de la liberté contractuelle. Ce sont des principes communautaires, qui appartiennent à la tradition constitutionnelle européenne.

Le concept de mutualisation n'est pas juridiquement défini, et en cas de recours à la loi, ce sera l'un des grands débats.

David Rigaud

Dans son célèbre arrêt du 3 mars 2011 concernant la branche des boulangers, la CJUE avait pourtant bien validé le recours aux clauses de désignation...
Dominique Rousseau - Cet arrêt de 2011 est un arrêt d'espèce très particulier, rendu au regard du droit de la concurrence et non à celui de la liberté contractuelle. Et le Conseil constitutionnel précise clairement que les clauses de désignation entrent dans la catégorie « obligations civiles et commerciales » et non dans la catégorie des « obligations sociales ».

Qu'est-ce qui peut se passer aujourd'hui ? Est-il envisageable que les pouvoirs publics en restent là ?
David Rigaud - L'alternative est la suivante. Soit le gouvernement décide de ne pas réécrire la loi, et alors la liberté pour l'entreprise est totale dans le choix de son organisme d'assurance. Sont prohibées les clauses de désignation, mais également les recommandations dans le cadre actuel, car le Conseil constitutionnel, comme l'Autorité de la concurrence, ont bien souligné qu'elles conduisaient à orienter le marché. Soit le gouvernement engage la réécriture de l'article L. 912.1.

C'est une tendance lourde : la Constitution intéresse désormais tous les domaines sociaux et économiques.

Dominique Rousseau

Dominique Rousseau - Dans sa décision, le Conseil constitutionnel ne condamne pas le principe d'un encadrement législatif. Au contraire, il fait un appel du pied au législateur. Le Conseil valide la généralisation de la complémentaire santé pour tous les salariés et il reconnaît que la mutualisation relève de l'intérêt général. Seulement, il appartient au législateur d'organiser cette mutualisation, et le Conseil dessine les formes possibles de cet encadrement législatif en s'inspirant très fortement de l'avis de l'Autorité de la concurrence.

David Rigaud - Le concept de mutualisation n'est pas juridiquement défini, et en cas de recours à la loi, ce sera l'un des grands débats. Le Conseil et l'Autorité de la concurrence livrent effectivement quelques repères. S'agissant de la recommandation, il est évoqué la possibilité pour les partenaires de la branche de retenir un ou plusieurs opérateurs après une mise en concurrence effective. Quant à la multidésignation, elle implique, selon l'Autorité de la concurrence, de « solides justifications techniques » et elle renvoie notamment à la proposition de plusieurs contrats par des organismes des différentes familles de la complémentaire santé. L'objectif est clairement de favoriser la concurrence afin de peser sur les tarifs.

Dominique Rousseau - On peut parler de big bang dans la mesure où cette décision va avoir des conséquences importantes sur le marché de la complémentaire santé collective.

Il n'est plus possible de signer des accords de branche intégrant une clause de désignation en santé, en prévoyance et en retraite.

David Rigaud

La réécriture de l'article L. 912-1 peut-elle intervenir dans le cadre du projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2014 ?
Dominique Rousseau - Au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les cavaliers sociaux, à savoir la censure des articles qui n'ont pas un impact financier direct sur les comptes de la Sécurité sociale, on ne peut être que très réservé sur une telle hypothèse...

David Rigaud - Dans sa décision, le Conseil constitutionnel souligne bien que les accords santé de branche ne relèvent pas de la Sécurité sociale. L'article L. 912-1 a été adopté dans le cadre d'un texte spécifique, la loi du 8 août 1994, et, d'ailleurs, nombre de commentateurs s'étaient étonnés à l'époque de son insertion dans le code de la Sécurité sociale plutôt que dans le code du travail.

Comment la décision du Conseil constitutionnel est-elle intégrée sur le terrain des négociations ?
David Rigaud - Certains acteurs semblent montrer une forme de déni de la réalité constitutionnelle, suivant le célèbre adage « Il n'est pas pire sourd que celui qui ne veut entendre ». Certaines négociations de branche laisseraient ainsi à penser qu'il ne s'est rien passé le 13 juin, que la décision du Conseil constitutionnel n'existe pas. Si tel était vraiment le cas, tous les acteurs impliqués pourraient voir leur responsabilité engagée.

Dominique Rousseau - Les décisions du Conseil constitutionnel ont toujours été respectées par le législateur, autorité souveraine s'il en est. Elles doivent donc l'être également par tous les acteurs sociaux. Il est toujours risqué de ne pas respecter la Constitution.

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