[DOSSIER] Distribution, une nouvelle ère est en marche 2/5

La distribution automobile entre deux droits

La distribution automobile entre deux droits
Christian Bourgeon, avocat à la cour

La fin du règlement d'exemption automobile remet en balance l'équilibre des relations entre constructeurs et distributeurs. Plaidoyer pour qu'existe un statut protecteur dans notre droit interne.

Depuis 1985, les accords de distribution du secteur automobile ont fait l'objet de trois règlements d'exemption successifs : 123/85, applicable de 1985 à 1995 ; 1475/95, applicable de 1985 à 2002 et, en dernier lieu, 1400/2002, applicable de 2002 à 2010. Ces règlements reposaient tous sur la même logique : la nécessité, constamment soulignée par la Commission européenne, d'appliquer à la distribution automobile des conditions d'exemption plus strictes que les conditions générales (fixées par les règlements 1983/83, puis 2790/1999), en veillant en particulier au jeu de la concurrence intramarque et en protégeant à cette fin les distributeurs, en situation de dépendance économique à l'égard des constructeurs, afin qu'ils ne soient pas dissuadés d'entreprendre certaines actions concurrentielles (« multimarquisme » et achat de pièces de rechange de qualité équivalentes à celles fournies par les constructeurs, notamment).

La concurrence intermarque en question

La Commission européenne a indiqué que l'intensité de la concurrence intermarque lui semblait désormais suffisante dans le secteur automobile pour rendre inutile des dispositions spécifiques en faveur de la concurrence intramarque et, du même coup, celles des distributeurs.
Alors que la Commission avait réaffirmé cette logique avec force à l'occasion du règlement 1400/2002, entré définitivement en vigueur en octobre 2003, elle a totalement modifié son analyse moins de cinq ans plus tard, à l'occasion du rapport établi en mai 2008 sur l'application de ce règlement, en y indiquant en substance que l'intensité de la concurrence intermarque lui semblait désormais suffisante dans le secteur automobile pour rendre inutile des dispositions spécifiques en faveur de la concurrence intramarque et, du même coup, celles des distributeurs.

Il serait trop long d'examiner le détail des considérations, contestables, mises en avant par la Commission pour justifier ce changement radical d'analyse, intervenu moins en raison d'une évolution objective significative de la situation concurrentielle dans le secteur automobile que de préoccupations de politique industrielle ; en particulier la volonté de donner aux constructeurs européens une meilleure maîtrise de leur réseau sur leur marché domestique, afin qu'ils puissent affronter la concurrence des constructeurs émergents (plus seulement japonais, mais aussi coréens, indiens et chinois) tout en faisant face aux coûts élevés des investissements nécessaires pour adapter leurs productions à des normes antipollution, particulièrement strictes au niveau communautaire.

Que l'on approuve ou non l'utilisation des règles de concurrence à des fins de politique industrielle, la non-reconduction du règlement 1400/2002 et le rattachement du secteur automobile au règlement général 330/2010 (complété pour l'après-vente automobile par un addendum succinct, le règlement 461/2010, qualifié de « mini R.E.C. »), ont, en tout état de cause, des impacts importants sur l'équilibre des relations entre les constructeurs et leurs distributeurs, qui appellent la mise en place d'un statut du distributeur dans le cadre du droit national.

L'impact du rattachement au règlement général

Faire appel à la loi nationale pour assurer un statut protecteur aux distributeurs n'a rien de contraire avec la logique prônée par la Commission elle-même, selon laquelle un tel objectif ne relève pas des règles de concurrence, mais du droit national.
Face aux critiques, notamment celles du Parlement européen, suscitées par sa décision de ne pas reconduire le règlement 1400/2002, la Commission a été obligée de concéder un rattachement du marché automobile au règlement général en deux temps :

- dès le 1er juin 2010 pour le marché de l'après-vente ;

- à compter du 1er juin 2013 pour le marché de la vente.

Limitées en 2010, les conséquences pratiques de ce rattachement sont plus sensibles depuis juin 2013.

Pourquoi y a-t-il eu peu de changements en juin 2010 ?

Il est grave que la Commission ait remis en question, à compter de 2013, la liberté de cession dont elle avait fait une condition d'exception en 2002, sans justification véritable au regard des règles de concurrence.
Les possibilités, tout comme l'intérêt des constructeurs à modifier dès cette date les règles contractuelles applicables aux seules activités après-vente, étaient très limitées.

Sur un plan pratique, l'existence dans plusieurs réseaux de contrats uniques couvrant aussi bien la vente que l'après-vente rendait difficile une résiliation limitée au volet après-vente. De plus, dans la majorité des cas, les mêmes opérateurs assurent les deux activités. Le fait de les soumettre à des règles différentes selon l'activité concernée aurait nécessairement été source de difficultés.

Sur un plan juridique, en outre, deux évolutions autorisées par le règlement général, essentielles aux yeux des constructeurs, ne sont pas envisageables dans le domaine de l'après-vente. Il s'agit tout d'abord du « monomarquisme », qui implique une clause d'approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif auprès d'un seul fournisseur. En effet, une telle clause n'est exemptée que lorsque la part de marché du fournisseur et de son réseau est inférieure à 30%. Or, en ce qui concerne l'après-vente, la Commission considère qu'il existe un marché propre à chaque marque. Chaque constructeur fournissant plus de 30% des pièces utilisées pour l'entretien du parc circulant de sa marque et chaque réseau officiel assurant plus de 30% des prestations d'entretien et de réparation de ce même parc, aucun constructeur ne peut donc imposer un « monomarquisme » après-vente.

Par ailleurs, le fait de retrouver un droit de contrôle des cessions dans le réseau, autre prérogative essentielle aux yeux des constructeurs que le règlement général les autorise à nouveau à se réserver, n'a pas de véritable portée dans le domaine de l'après-vente.

La part de marché de chaque constructeur dépassant 30%, alors que l'exemption prévue par le règlement général ne s'applique qu'en-deçà de ce seuil, les constructeurs restent tenus d'organiser leurs réseaux après-vente sous la forme de réseaux sélectifs purement qualitatifs, en dépit du rattachement proclamé du marché de l'après-vente automobile au règlement général. Dès lors, un investisseur potentiel qui se verrait refuser un agrément en tant que cessionnaire d'un contrat après-vente pourrait parfaitement postuler au statut de réparateur agréé, que le constructeur est tenu de lui accorder dès lors que l'opérateur a repris des structures et un personnel après-vente répondant aux critères sélectifs de la marque.

Quels sont les changements essentiels depuis juin 2013 ?

Les conséquences du rattachement du marché de la vente automobile au règlement général, effectif depuis le 1er juin 2013, sont nettement plus significatives. En effet, ce marché n'est pas un marché par marque (comme celui de l'après-vente sur lequel l'utilisateur fait entretenir un véhicule de la marque qu'il a achetée), mais un marché toutes marques (puisque l'acheteur potentiel d'un véhicule neuf a le choix entre toutes les marques).

Or, la part de marché toutes marques de la quasi-totalité des constructeurs est inférieure à 30%, la Commission ayant au surplus indiqué qu'elle pouvait tolérer des dépassements de ce seuil. Chaque constructeur peut donc opter pour un système de distribution sélective non seulement qualitatif mais quantitatif, en bénéficiant pleinement des conditions d'exemption prévues par le règlement général, avec deux conséquences essentielles : la possibilité de renforcer le contrôle de son réseau au travers d'un renforcement des obligations pesant sur les distributeurs, doublée de la possibilité de supprimer certaines clauses contractuelles favorables à ces derniers.

Parmi elles, trois dispositions permettent aux constructeurs de renforcer le contrôle de leurs réseaux en imposant de nouvelles obligations à leurs distributeurs. Deux sont d'une portée limitée :

- les liens vente/après-vente ; à la différence du règlement 1400/2002, le règlement général permet aux constructeurs d'exiger des distributeurs qui assurent la vente d'assurer également l'après-vente. La portée de cette modification est cependant limitée, puisque pratiquement aucun distributeur n'avait utilisé la faculté prévue par le règlement 1400/2002 de sous-traiter l'activité après-vente, essentielle pour la couverture des frais fixes ;

- la clause de localisation : selon le règlement 1400/2002, un distributeur agréé pour un site principal devait être autorisé à ouvrir des points de vente ou de livraison supplémentaires sur l'ensemble de l'Espace économique européen. Cette faculté n'a pratiquement pas été utilisée par les distributeurs, dont l'intérêt économique est de couvrir efficacement leur zone de chalandise plutôt que de se disperser. Avec le règlement général, les constructeurs retrouvent néanmoins le droit formel d'interdire à leurs distributeurs l'ouverture d'autres points de vente que ceux pour lesquels ils les ont agréés.

La troisième obligation que les constructeurs sont en droit d'imposer à nouveau à leurs distributeurs a par contre une portée beaucoup plus forte. Il s'agit de l'obligation de non-concurrence.

Dans le cadre du règlement 1400/2002, les distributeurs devaient pouvoir représenter plusieurs marques dans la même société et exposer les véhicules dans le même hall d'exposition, à la seule condition d'organiser des zones distinctes, sans même qu'il soit nécessaire de mettre en place des séparations physiques. Dans le cadre du règlement général, les constructeurs ont la possibilité d'imposer le « monomarquisme » à leurs distributeurs et d'exiger des sociétés des halls d'exposition dédiés à leur seule marque.

Sur ce point, le changement d'analyse de la Commission a été radical, puisqu'elle avait affirmé en 2002 que le « multimarquisme » était conforme à l'intérêt des consommateurs, en favorisant leur liberté de choix et en permettant aux distributeurs de rationaliser leurs coûts de structure et de fonctionnement.

Le principal argument mis en avant par la Commission pour justifier le droit donné aux constructeurs d'imposer un nouveau « monomarquisme » à leur réseau laisse perplexe. La Commission a en effet prétendu que le « multimarquisme », tel qu'autorisé par le règlement 1400/2002 (dans la même société et dans le même hall d'exposition), serait resté peu usité ; ceci sur la base d'une étude réalisée en 2006, soit trois ans seulement après l'entrée en application définitive du règlement 1400/2002 autorisant ces nouvelles modalités, alors que le règlement 1475/95 avait, pendant la décade précédente, permis aux constructeurs d'exiger des halls d'exposition séparés. Il est évident, par conséquent, que les distributeurs qui avaient investi pour se doter de telles structures n'avaient aucune raison de cesser immédiatement de les utiliser.

Autorisés à imposer de nouvelles obligations à leurs distributeurs, les constructeurs sont en outre dispensés de celles d'intégrer dans leur contrat un certain nombre de clauses qui constituaient des conditions d'exemption en vertu de l'article 3 du règlement 1400/2002 et qui étaient destinées à sauvegarder l'indépendance des distributeurs et l'équilibre des relations :

- celle de respecter une durée minimale de cinq ans pour les contrats à durée déterminée ou de prévoir des préavis d'au moins deux ans pour la résiliation des contrats à durée indéterminée ;

- celle de fournir les raisons « objectives et transparentes » des décisions de résiliation ;

- celle de prévoir la possibilité de recourir à un tiers expert pour apporter une solution rapide aux difficultés pouvant surgir à l'occasion de l'exécution des contrats ; notamment les désaccords sur la fixation du niveau des objectifs de vente ;

- enfin, celle de prévoir la possibilité, pour chaque distributeur ou réparateur, de céder librement son entreprise à un autre distributeur ou réparateur membre du même réseau répondant, au même titre que lui, aux critères sélectifs définis par le constructeur lui-même.

La mise en place d'un statut du distributeur dans le cadre du droit national

La remise en cause de ces dispositions, que certains avaient qualifiées de « statut du distributeur », conduit naturellement à envisager le recours au législateur pour lui demander d'instaurer un véritable statut des distributeurs reposant sur le droit national.

L'instauration d'un statut législatif des distributeurs automobiles prônée par le CNPA (Conseil national des professions de l'automobile), syndicat professionnel regroupant les professionnels de la distribution et des services automobiles, est une demande légitime dans son principe et le dispositif proposé est parfaitement justifié.

La légitimité d'un statut législatif du distributeur

Il convient tout d'abord de préciser que la Commission européenne n'a jamais contesté le principe de dispositions garantissant une protection contractuelle.

C'est en effet pour de toutes autres raisons qu'elle a décidé de ne pas reconduire les dispositions protectrices du règlement 1400/2002 : d'une part, le souci de simplification, justifiant, selon elle, que tous les contrats de distribution relèvent d'un même règlement d'exemption général ; d'autre part, et surtout, le fait que les règlements d'exemption sont des textes dont l'objectif est de préserver la concurrence sur le marché et non de protéger les concurrents, cet objectif relevant du droit des contrats.

Faire appel à la loi nationale pour assurer un statut protecteur aux distributeurs n'a donc rien de contraire avec la logique prônée par la Commission elle-même, selon laquelle un tel objectif ne relève pas des règles de concurrence, mais du droit national.

Par ailleurs, l'instauration de règles protectrices par le biais du droit national s'inscrit également dans une logique plus générale d'harmonisation des systèmes juridiques au plan européen, propre à favoriser l'instauration d'un marché unique, conforme à celle qui a conduit à l'adoption de la directive du 18 décembre 1986 relative à l'harmonisation du statut des agents commerciaux dans les différents pays de l'Union européenne. En se dotant d'un statut protecteur des distributeurs, la France se rapprochera de plusieurs autres états membres dont les systèmes juridiques prévoient des dispositions équivalentes ; en particulier l'Allemagne, rejointe récemment par la Grèce, dont les Cours suprêmes reconnaissent aux concessionnaires un droit à indemnité en fin de contrat, ainsi que la Belgique, l'Espagne et, en dernier lieu, l'Autriche et le Luxembourg, qui se sont dotés de statuts législatifs protecteurs des distributeurs automobiles.

La justification des mesures protectrices envisagées par le projet de statut

Le contenu du dispositif proposé, qui reprend pour l'essentiel celui de l'ancien article 3 du règlement 1400/2002, est également parfaitement justifié.

La possibilité de faire appel à un tiers pour solutionner, sans recours long et coûteux au juge, les difficultés qui peuvent surgir entre partenaires commerciaux, est une solution moderne, conforme à la démarche qui a conduit les pouvoirs publics à instaurer des systèmes de médiation en matière de crédit et de relation inter-entreprises, afin de permettre aux PME de sauvegarder leurs intérêts face à des intervenants financièrement et économiquement plus puissants qu'elles.

Cette faculté de recourir à un tiers se justifie tout particulièrement en matière de distribution automobile pour l'arbitrage des objectifs de vente, qui conditionnent largement l'équilibre d'exploitation des concessionnaires, puisque leur niveau détermine directement certains postes de charges (montant des stocks et des contributions publicitaires notamment), ainsi que l'accès à des primes déterminantes pour l'équilibre des bilans.

Par ailleurs, l'insertion dans le contrat d'un préavis de résiliation raisonnable est un facteur de sécurité juridique pour les deux parties. L'article L. 442-6 du code de commerce, issu de la loi Galland de 1996, interdit certes la rupture d'une relation commerciale sans respect d'un préavis suffisant. Cependant, la Cour de cassation laisse à l'appréciation souveraine des juges du fond la détermination de la durée du préavis, au gré des « circonstances de l'espèce ».

Certains constructeurs continuent de proposer des contrats à durée déterminée, ce qui leur permet de s'affranchir du préavis de deux ans prévu par le Code de déontologie de l'ACEA (Association des constructeurs européens d'automobiles), qui ne concerne que les contrats à durée indéterminée, et de contourner ainsi les engagements pris sur ce point par les constructeurs à l'égard de la Commission européenne.

Afin d'assurer un niveau de protection uniforme, il est donc nécessaire de prévoir qu'une succession de contrats à durée déterminée se transforme en contrats à durée indéterminée.

Compte tenu des investissements particulièrement élevés requis dans le secteur automobile, ainsi que de la transparence que les constructeurs s'assurent, via leurs relations informatiques avec leur réseau, sur les données clients et prospects des distributeurs, il est également parfaitement logique que le distributeur qui voit son contrat résilié sans avoir commis de faute, puisse bénéficier d'une indemnité.

Enfin, il est fondamental que les distributeurs bénéficient, en tant qu'entrepreneurs, de la liberté de cession de leurs affaires.

Les risques de restriction de la concurrence intramarque susceptibles de découler de la création de plaques régionales de concessions, mis en avant par les constructeurs, ne sont pas une objection sérieuse. Les constructeurs ont été les premiers à promouvoir la constitution de telles plaques dès le milieu des années 1990, bien avant, par conséquent, que le règlement 1400/2002 n'instaure la liberté de cession à l'intérieur des réseaux.

De plus, il existe en droit français un régime de contrôle préventif des concentrations, qui impose de soumettre tout rachat important de concession à l'accord préalable de l'Autorité de la concurrence. Or, cette dernière n'a jamais refusé son accord jusqu'à ce jour pour des opérations concernant des concessions automobiles, car le degré de concentration de la distribution automobile reste en réalité encore faible et ne pose aucun problème de concurrence.

En revanche, il est grave que la Commission ait remis en question, à compter de 2013, la liberté de cession dont elle avait fait une condition d'exception en 2002, sans justification véritable au regard des règles de concurrence. Il s'agit là d'une violation du principe de confiance légitime édicté par la Cour de justice de l'Union européenne, qui interdit de violer un principe général ou de revenir sur une interprétation du droit communautaire en fonction desquels des opérateurs économiques se sont déterminés ; en l'occurrence à investir dans le développement ou l'achat de concessions automobiles, avec la conviction légitime de pouvoir les revendre à un prix de marché.

Fermer le marché des cessions serait au surplus négatif pour toutes les parties concernées : pour les distributeurs, qui verraient des valeurs d'incorporels inscrites à l'actif de leur bilan annihilées pour l'essentiel, au risque de perdre la confiance de leurs banquiers dans un contexte économique déjà difficile, mais également pour les constructeurs, car personne n'a jamais investi, y compris dans un réseau de distribution, sans pouvoir rentabiliser et capitaliser.

La raison d'être fondamentale d'un réseau étant de permettre à un fournisseur de se dispenser d'assurer lui-même les investissements nécessaires à la distribution de ses produits, il est essentiel que le législateur adopte des mesures de protection indispensables à la pérennité même des réseaux de distribution.

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