[DOSSIER] Distribution, une nouvelle ère est en marche 1/5

Le souffle de la concurrence de la distribution en ligne

Le souffle de la concurrence de la distribution en ligne
Jean-Louis Fourgoux, avocat aux barreaux de paris et de bruxelles

La distribution automobile ne peut ignorer le formidable vecteur qu'est Internet, soutenu par le principe de libre accès du vendeur à ce canal. Si cet outil s'ancre progressivement auprès des acheteurs particuliers, les professionnels devraient aussi l'optimiser, pour la revente entre distributeurs agréés notamment.

La vente des véhicules neufs - à la différence de l'après-vente automobile(1) - est, depuis le 1er juin 2013, soumise au régime de droit commun constitué par le règlement 330/2010 applicable à l'ensemble des restrictions verticales(2). La Commission européenne justifie ce choix libéral qui tourne le dos à la protection des distributeurs agréés par la disparition des dysfonctionnements de concurrence. On peut noter l'évolution de l'approche des règlements d'exemption, qui vise plus à protéger la concurrence que les concurrents.

Certains se félicitent du choix de la Commission visant à revenir au droit commun, lequel réduira les coûts de distribution(3), mais il ne faut pas surestimer les effets de cette réforme, qui ne fera pas disparaître le contentieux de la distribution (prix imposés, objectifs de vente, renouvellement des contrats...). La protection des distributeurs n'était plus la priorité du règlement d'exemption propre au secteur, de sorte que le droit national sera, plus souvent que le droit des ententes, appelé à résoudre ces conflits(4). Cette refonte du droit de la distribution automobile n'a pas spécifiquement traité la question de la commercialisation en ligne, qui modifie pourtant considérablement les méthodes et la structure de la distribution.

Le commerce en ligne est pourtant encouragé par la Commission européenne et l'Autorité de la concurrence qui, dans son avis du 18 septembre 2012(5), a indiqué que « le commerce en ligne présente de nombreux avantages et gains pour les opérateurs et pour les consommateurs ». Certes, cette affirmation ne concerne pas directement le secteur de la distribution automobile, mais elle peut s'étendre à ce dernier.

Refonte profonde des usages de la distribution

L'usage d'Internet dans le monde automobile s'est fait par paliers. L'achat d'accessoires ou de pièces a séduit petit à petit les consommateurs. L'efficacité des sites de certaines enseignes comme Feu Vert démontre que la distribution spécialisée dans le domaine automobile a toute sa place. Les constructeurs et les distributeurs agréés ont été les plus réticents à la mise en place de véritables sites marchands, qui renforcent la concurrence intermarque et intramarque.

Pendant de nombreuses années, les consommateurs ont utilisé Internet dans le but de renforcer leur information et orienter leur choix. Des statistiques effectuées en 2005 ont montré que la majorité des consommateurs européens consultent les sites de marques des constructeurs avant d'acheter un véhicule, les sites de concessionnaires passant en deuxième position.

Pour la commercialisation des véhicules neufs, les innovations doivent être recherchées du côté des mandataires et nouveaux opérateurs (IES, Aramis...), qui permettent aux internautes d'obtenir de véritables offres commerciales et de contractualiser un achat.

Selon une étude réalisée par l'Observatoire Cetelem(6), il est fort probable que les consommateurs aient de plus en plus recours à Internet pour acheter leur véhicule. Cette étude réalisée récemment montre un attachement certain des consommateurs vis-à-vis du support Internet. Aujourd'hui, ils sont à la recherche constante des prix les plus bas pour effectuer leurs achats. Cet outil leur permet de comparer les modèles proposés à la vente, ainsi que les prix pratiqués. Selon cette étude, le prix d'achat figure en première position des interrogations, avec 74% des motivations, preuve de l'importance de cet élément dans le choix du consommateur.

Internet est donc un outil de stimulation de la concurrence et le passage au régime de droit commun va faire souffler un fort vent de concurrence dans le secteur de la distribution automobile en ouvrant Internet à tous les distributeurs. Cette bourrasque ne sera cependant pas aussi soutenue que pourraient l'espérer les distributeurs, car la vente en ligne comporte des contraintes qui limitent son utilisation.

Internet pour tous

Constructeurs et distributeurs agréés ont été réticents à la mise en place de vrais sites marchands qui renforcent la concurrence intermarque et intramarque.
Le bénéfice de l'exemption par catégorie prévue par le règlement général 330/2010, assujetti à l'absence de restrictions caractérisées et au non-franchissement par l'ensemble des parties du seuil de 30% de part de marché, ne devrait pas emporter de changement essentiel en ce qui concerne la vente en ligne.

Les lignes directrices (LD) sur les restrictions verticales énoncent qu'« en principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser Internet pour vendre ses produits » (point 52). La Cour de justice, dans son arrêt préjudiciel très remarqué du 13 octobre 2011, a considéré que l'interdiction faite aux distributeurs agréés de vendre par Internet réduit la possibilité d'un distributeur agréé de vendre les produits contractuels et est donc, à ce titre, susceptible de restreindre la concurrence dans ce secteur.

Pour la CJUE (Cour de justice de l'Union européenne), l'interdiction de vendre par Internet « constitue une restriction par objet si, à la suite d'un examen individuel et concret de la teneur et de l'objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s'inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n'est pas objectivement justifiée »(7). En outre, cette interdiction ne peut assurément pas bénéficier du règlement d'exemption par catégorie 330/2010. La cour d'appel de Paris a, par la suite, rejeté le recours au fond de la société Pierre-Fabre en considérant que la clause d'interdiction absolue de vente par Internet avait un objet anticoncurrentiel au sens de l'article 101 §1 et ne pouvait être justifiée par le caractère des produits en cause, alors que d'autres fournisseurs avaient pour leur part accepté de modifier leur contrat, sans pouvoir davantage bénéficier d'une exemption par catégorie ou individuelle(8).

S'agissant plus particulièrement de la distribution agréée, il en résulte que, comme précédemment, le revendeur doit avoir toute liberté de recourir à Internet sans qu'il y ait lieu faire de distinction entre démarche active ou passive : il lui est donc loisible non seulement de satisfaire les sollicitations de la clientèle, mais aussi d'envoyer à celle-ci des courriers électroniques personnalisés (LD, point 56). Même s'il est de nouveau possible de stipuler une clause de localisation, cela ne devrait pas permettre au constructeur d'empêcher un membre du réseau d'ouvrir un site Internet. Les nouvelles lignes directrices sur les restrictions verticales indiquent que « l'utilisation par un distributeur de son propre site Internet ne peut être assimilée à l'ouverture d'un nouveau point de vente en un lieu différent » (point 57). Cependant, il semble possible d'interdire, par une stipulation de ce type, le recours à une plate-forme tierce.

En ce qui concerne la distribution exclusive, et là encore comme précédemment, la distinction entre ventes actives et passives est maintenue, tout comme la qualification de vente passive accordée dans la plupart des cas à l'utilisation d'Internet (LD, point 52 : « En règle générale, l'utilisation par un distributeur d'un site Internet pour vendre des produits est considéré comme une forme de vente passive »). Mérite cependant la qualification de vente active, outre l'envoi de courriels non sollicités, la pratique consistant à cibler la publicité en ligne à destination de clients relevant du territoire d'autres distributeurs et ceci, aussi bien directement que via un moteur de recherche ou un fournisseur d'espace publicitaire en ligne (LD point 53).

Les nouvelles lignes directrices spécifiques au secteur automobile doivent être lues en parallèle avec les lignes directrices concernant les accords verticaux(9).

Aux points 51 et 52, ces lignes directrices spécifiques reformulent et complètent la notion de client final auquel, dans le cas de la distribution sélective, le concessionnaire doit rester libre de vendre en toute occurrence. Tel est le cas des sociétés de crédit-bail. Dès lors, un distributeur pourra disposer d'un site pour négocier avec les sociétés de crédit-bail (leasing). Celles-ci sont des opérateurs importants qui peuvent soit être liés au réseau officiel et proposer un mode d'acquisition au consommateur, soit servir de financement pour des opérateurs comme les loueurs de courte et longue durée, et ainsi proposer une véritable offre alternative à l'achat. Si la location longue durée a surtout conquis la flotte des entreprises et des professionnels, tous les constructeurs sont désormais sensibles à ce créneau, qui pourrait ainsi profiter de l'amélioration des conditions d'achat via Internet.

Pour contrôler que l'acquisition par une société de leasing n'est pas un moyen de faire échec à l'étanchéité du réseau, les constructeurs peuvent adopter des procédures de vérification qui ne doivent cependant pas limiter la liberté des distributeurs.

La Commission admet qu'en présence d'« un risque avéré que ces sociétés revendent [les véhicules] à l'état neuf », le constructeur a la faculté d'exiger que ses distributeurs procèdent, « avant la vente d'un véhicule automobile à une société donnée », à un contrôle destiné « à s'assurer que la société en cause est effectivement une société de crédit-bail, et non pas un revendeur non agréé ». Cependant, le constructeur ne peut leur faire obligation de fournir une copie de chaque contrat de crédit-bail préalablement à la vente (LD suppl. point 51).

Encore des obstacles à lever

Internet est un outil de stimulation de la concurrence et le passage au régime de droit commun va faire souffler un fort vent de concurrence dans le secteur de la distribution automobile en ouvrant Internet à tous les distributeurs.
Concernant les « mandataires », les lignes directrices supplémentaires indiquent - ce que ne font pas les lignes directrices générales - que le mandataire qui achète un véhicule pour le compte d'un consommateur est considéré comme client final. Elles ajoutent que « l'utilisation d'Internet en tant que moyen d'attirer une clientèle pour une gamme déterminée de véhicules automobiles et de recueillir de leur part des mandats électroniques n'a pas d'incidence sur le statut d'intermédiaire » (LD suppl. point 52). Le passage au règlement 330/2010 n'aura pas changé l'analyse.

L'encouragement est cependant limité, car il est immédiatement précisé que le mandataire ne doit pas être confondu avec celui qui achète pour son propre compte et n'opère pas en qualité d'intermédiaire pour le compte des consommateurs. Cette précision semble écarter de la qualification de mandataire les sites de vente en ligne revendiquant des véhicules en stock avec un taux de remise attractif. Cela confirme que la Commission n'a pas levé tous les obstacles à la constitution de réseau de vente en ligne.

À l'examen, il apparaît que la vente en ligne de véhicules neufs se heurte à deux types d'obstacles : les uns d'ordre juridique ; les autres, mélangés de droit et de contraintes opérationnelles, et, par conséquent, d'ordre pratique.

Les limites juridiques à la revente en ligne de véhicules neufs

Il est un secteur plus méconnu du grand public sur lequel Internet devrait pouvoir donner un coup d'élan à la distribution automobile : celui de la revente entre distributeurs agréés.
Suivant l'orientation de l'autorité française de la concurrence, la Commission européenne n'a pas souhaité afficher une position trop favorable à l'introduction de « pure players » et valider « officiellement » l'introduction d'une concurrence sur Internet par des distributeurs hors réseau. Les arguments des constructeurs et des distributeurs agréés pour s'opposer aux « pure players » ne sont pas à négliger, loin s'en faut : le coût de gestion d'un réseau traditionnel est tel que permettre à des revendeurs, qui ne supporteraient pas les mêmes charges, de distribuer uniquement les modèles prévendus par le marketing et les efforts du réseau, pourrait être catastrophique au regard de l'efficience économique et, à terme, pour le consommateur, qui en serait victime.

Cependant, on ne peut ignorer le rôle d'aiguillons des revendeurs indépendants. Or, depuis des années, la commission s'est opposée aux obstacles commerciaux qui pourraient dissuader l'acquéreur d'acquérir son véhicule ailleurs qu'auprès du réseau agréé national. Le considérant 17 du règlement 1400/2002 précise ainsi que « les accords verticaux qui n'obligent pas les réparateurs agréés dans le cadre d'un système de distribution d'un fournisseur à honorer les garanties, à offrir un service gratuit et à procéder au rappel de tout véhicule de la marque considérée vendu dans le marché commun, constituent une restriction indirecte des ventes et ne doivent pas bénéficier de l'exemption [...] ». Seules les lignes directrices reprennent cette préoccupation(10) et étendent d'ailleurs les restrictions à « l'utilisation abusive des garanties » destinée notamment à faire échec à la réparation indépendante(11).

La question qui se posera sera alors d'apprécier la valeur de ces lignes directrices face à la rédaction du règlement 330/2010 silencieux sur ce point et à l'ancienne jurisprudence Métro Cartier. Dans cette affaire, la Cour avait considéré, à propos de produits de luxe, que dès lors qu'un système de distribution sélective « satisfait aux critères de validité de l'article 85 du traité CEE, tels qu' ils ont été précisés par la jurisprudence de la Cour, il y a lieu de considérer comme valide également la limitation de la garantie du fabricant aux produits contractuels acquis auprès des distributeurs agréés »(12).

Mais les autres contraintes opérationnelles et juridiques demeurent et expliquent la faible part de marché de la vente en ligne.

Les limites pratiques à la revente en ligne de véhicules neufs

Un certain nombre de raisons d'ordre pratique apparaissent susceptibles de limiter durablement l'usage d'Internet aux fins de revente par les concessionnaires.

C'est un fait avéré : les distributeurs agréés n'ont pas, à quelques exceptions près, profité de la distribution en ligne, et ont conservé des sites de communication et développé leur présence sur les réseaux sociaux(13). Les sites des constructeurs (Peugeot webstore, Renault...) et des mandataires sont les mieux référencés et les plus consultés.

Cette difficulté est sans doute liée, d'une part, aux coûts de constitution d'une offre en ligne, difficilement compatible avec une exploitation traditionnelle des points de ventes, et, d'autre part, à une certaine réticence des distributeurs traditionnels, qui peuvent redouter de se lancer dans une concurrence intramarque trop intense et préférer laisser le constructeur, au premier plan, tenter de s'opposer à l'usage de l'image des véhicules par les mandataires.

Par ailleurs, l'achat d'une voiture, en raison de son coût, de la durée d'utilisation et des conditions de choix laisse une place majeure à l'essai et au contact offert par les réseaux traditionnels. Lorsque l'acquéreur est un consommateur, la faculté d'échange ou de remboursement peut être un handicap significatif pour un distributeur traditionnel qui ne pourrait pas s'opposer à la restitution d'un véhicule ayant été immatriculé, ce alors que, celui-ci ayant été utilisé, il ne pourra plus le proposer comme véhicule neuf.

L'arrêt rendu par la Cour de cassation le 20 mars 2013(14) en est une parfaite illustration. Cette dernière a considéré « qu'ayant relevé que les motocyclettes vendues aux termes d'un contrat conclu à distance avaient uniquement fait l'objet d'une immatriculation qui n'avait pu modifier leur nature ou leur destination, la juridiction de proximité en a exactement déduit que les biens vendus n'étaient pas nettement personnalisés, de sorte que l'exclusion du droit de rétractation prévue par l'article L. 121-20-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée aux acquéreurs ».

Cela étant, il est un secteur plus méconnu du grand public sur lequel Internet devrait pouvoir donner un coup d'élan à la distribution automobile : celui de la revente entre distributeurs agréés, y compris au-delà des frontières. Les distributeurs agréés pourraient réellement faire jouer la concurrence en choisissant par Internet un véhicule disponible à un prix plus attractif que celui exigé par le constructeur sur le marché national.

À défaut de succès grand public, Internet pourrait modifier considérablement la donne dans l'approvisionnement amont des revendeurs et constituer une source de stimulation de la concurrence intra et intermarque. Le souffle de la concurrence passera donc par le numérique.

(1) Pour une présentation du régime prévu pour l'après-vente : C. Aronica, « Le nouveau cadre réglementaire européen des accords de distribution de pièces de rechange et de fourniture de services de réparation et d'entretien des véhicules automobile ».

(2) Muriel Chagny, « Le nouveau cadre réglementaire européen applicable au secteur automobile : le retour au droit commun aura bien lieu, ma non troppo ! » Revue Lamy Concurrence 2011 n° 26.

(3) Le nouveau droit de la distribution automobile Louis et Joseph Vogel RLDA. Septembre 2010 n° 52.

(4) Laurence Idot, Aperçu du nouveau régime des accords verticaux Europe juillet 2010 n° 7.

(5) Aut.Conc, avis n°12-A-20, 18 septembre 2012, relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique.

(6) Étude de l'Observatoire Cetelem, 2013. V. sur le site http://observatoirecetelem.com

(7) L'arrêt de la CJUE dans l'affaire Pierre Fabre une réponse en demi-teinte..., JL Fourgoux RDLI 2011/76 n° 2526 ; Europe 2011, comm. 471, L. Idot ; Revue Lamy Droit de l'Immatériel 2011 - n° 76 du 11/2011, « La CJUE demande à Pierre Fabre de "vendre librement" ses produits ».

(8) CA Paris 31 Janvier 2013, RG 2008/23812. V. sur le site www.autoritedelaconcurrence.fr

(9) Considérants 2 et 3 LD 28 mai 2010 2010/C 138/05.

(10) LD 2010 138/05 § 49 et 60.

(11) LD 2010 138/05 § 69.

(12) CJCE 13 janvier 1994 aff. 376/92 Rec. 1994 page I-15.

(13) Où sont les groupes de distribution sur Facebook E-business Retail Automotive.

(14) Civ. 1re, 20 mars 2013, n° 12-15052.

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