Perte de chance et indemnisation fractionnée en droit médical privé : la fin d'un malentendu

Fin janvier, la Cour de cassation est venue préciser sa position en matière de perte de chance. Selon la doctrine civiliste, cette notion désigne une nature spécifique de dommages résultant d'un manquement fautif. Elle est constitutive d'un préjudice distinct directement lié à l'idée que, sans la faute commise, l'état du patient ne se serait pas détérioré, ou aurait évolué plus favorablement.

Concept à géométrie variable, la notion de « perte de chance » se rencontre traditionnellement dans trois circonstances principales : les manquements au devoir d'information, les dommages relevant du retard d'intervention et en cas de diagnostic erroné ou tardif. La jurisprudence fourmille d'exemples... Dès lors, l'arrêt rendu le 28 janvier par la Cour de cassation (Cass. civ. 1re), loin de constituer un revirement, synthétise et explique toutes ces solutions.

Dans cet arrêt, un enfant souffre à la naissance d'un polyhandicap sévère lié à des atteintes neurologiques, que ses parents imputent à un défaut de diagnostic de souffrances foetales, et à diverses fautes commises par la sage-femme salariée lors de l'accouchement. Pour leur défense, les médecins et la clinique font valoir que la mère souffrait, avant d'être enceinte, d'une affection pouvant justifier ces séquelles, et qu'ainsi, le lien de causalité entre les fautes médicales commises et l'état de l'enfant n'était pas établi.

Les juges balaient l'argument en considérant que tous les comportements fautifs qui ont contribué directement au préjudice des parents ne permettent pas de limiter l'infirmité cérébrale de leur enfant. En l'espèce, la perte de chance permet au juge, éclairé par les rapports d'expertise, de mesurer « au mieux » la part de ces fautes dans les séquelles finales de l'enfant.

La perte de chance dans la faute technique

Cette évolution était inévitable, du simple fait de l'interaction de manquements divers à l'origine de mêmes dommages. La chirurgie ophtalmologique en constitue une parfaite illustration. Par exemple, la négligence du médecin ophtalmologue et le retard dans la prise en charge adaptée du patient font perdre au patient l'usage fonctionnel de son oeil gauche à la suite d'une thrombose veineuse, et le privent d'une chance de prévenir la perte de la vision (CA Bastia, 25 octobre 2006). De même, des séquelles (vision perturbée et une perte d'acuité visuelle), persistant après une intervention chirurgicale destinée à permettre de retrouver une vue normale sans correction artificielle, sont imputées finalement à une kératite, liée elle-même à un syndrome sec non recherché avant intervention, le patient portant naturellement et sans difficulté des lentilles de contact (CA Paris, 12 février 2010). Ici, le défaut d'information initialement invoqué résulte, en fait, d'un manquement fautif du chirurgien, qui n'a pas suffisamment vérifié l'état des yeux du patient, se contentant d'approximations déduites du port courant et supporté de lentilles de contact.

Ainsi, le concept de perte de chance permet d'affiner l'adéquation entre la faute commise et l'indemnisation de ses conséquences, notamment lorsque le patient victime est déjà largement affaibli par la pathologie traitée. Par exemple, le surdosage d'une radiothérapie constitue une perte de chance de survie. En effet, s'il pouvait permettre un meilleur traitement du cancer, il faisait courir, au total, des risques tout aussi importants d'atteinte d'organes sains (CA Paris, 21 décembre 2007).

Détermination abstraite du préjudice indemnisable

La notion de perte de chance est donc largement utilisée en matière médicale pour cerner et quantifier au mieux le dommage directement consécutif à un manquement, quelle que soit sa nature. Son indemnisation se mesure traditionnellement à la chance perdue, et se limite donc à l'avantage que celle-ci aurait procuré si elle s'était réalisée, expliquant la confusion instinctive entre cette notion et réparation fractionnée. L'indemnité la réparant n'est donc pas forfaitaire. Elle correspond, selon la Cour de cassation, à « une fraction des différents chefs de préjudice supportés par cette victime » (Cass. civ. 1re, 15 décembre 1999, 7 décembre 2004). La Cour de cassation semblait donc interdire toute réparation totale.

La détermination de la fraction de préjudice imputable à la perte de chance ressort des prérogatives du juge du fond (CA Paris 6 juin 2008). L'arrêt rendu le 28 janvier dernier ne constitue, là encore, qu'une illustration de l'étendue du pouvoir souverain du juge du fond quant à l'appréciation des faits, qui, devant une incertitude scientifique, fixe la perte de chance en fonction des seules fautes commises.

Recherche du préjudice réellement causé

Un tel pouvoir laissé au juge peut expliquer l'émergence rapide de solutions non « conformes » au principe de la réparation fractionnée, et un retour à plus de pragmatisme : parfois, le taux retenu équivaut presque au préjudice total (CA Paris, 4 avril 2003, et 9 octobre 2003). Dans certains cas, le dommage constitutif d'une perte de chance est réparé par l'allocation d'une somme correspondant à un préjudice spécifique considéré comme directement causé par le manquement allégué. C'est le cas lorsque la défaillance du praticien crée un préjudice propre, indemnisable comme tel : préjudice moral (CA Metz, 17 avril 2003, JCP éd. G. 2004, II, 10100, B./Hôpital-maternité Sainte-Croix : choc moral à la suite d'une erreur de diagnostic), pretium doloris (CA Rennes, 11 février 2004, RG n °02/06388, Simon/CPAM Nord Finistère et a.), indemnisation de l'abandon forcé d'un cursus professionnel précis (CA Dijon, 7 septembre 2004).

Quand il devient impossible d'identifier précisément les préjudices liés à la défaillance du praticien, les juges peuvent se livrer à un examen méticuleux de chaque chef de préjudice afin de les rattacher pour tout ou partie au manquement constaté, selon des méthodes diverses : condamnation solidaire entre médecins sur des motifs différents, défaut d'information pour l'un, faute technique pour les autres (CA Nîmes, 27 juin 2002), panachage entre indemnisation fractionnée et allocation d'un préjudice psychologique à 100 %, directement lié à la non-information et à l'absence de préparation à un acte destructif (CA Pau, 31 octobre 2005).

La Cour de cassation a longtemps censuré de telles décisions (Cass. civ. 1re, 6 décembre 2007). Elle semble infléchir sa doctrine, confirmant le rôle prédominant du juge du fond dans la fixation de la réparation, pour autant que sa décision présente une argumentation précise (Cass. civ. 1re, 8 juillet 2008). S'agit-il alors d'une véritable perte de chance ? La Cour semble répondre par la négative : en l'absence de tout aléa dans la réalisation du dommage, le préjudice subi doit être intégralement réparé et ne peut donc pas être assimilé à une simple perte de chance (Cass. civ., 1re, 5 novembre 2009, pourvois n° 08-15.220 et 08-19.681, Cts Leneutre/Divers : faute de service ; 28 janvier 2010, pourvoi n° 09-10.992, Mimoun/AGF et alii : défaut d'information sur des choix thérapeutiques).

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