DDA, un nouvel encadrement des modes de rémunération

DDA, un nouvel encadrement des modes de rémunération
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Afin de lutter contre les potentiels conflits d’intérêts, la directive sur la distribution d’assurances (DDA) encadre strictement les modes de rémunération des distributeurs de produits d’assurances. Une analyse de Julien Bessermann et Céline Lemoux, avocats associés au sein du cabinet Lawins Avocats.

Afin de lutter contre les potentiels conflits d’intérêts, la direc­tive sur la distribution d’assurances (DDA) encadre désormais strictement les modes de rémunération des distributeurs de produits d’assuran­ces.

Dès novembre 2016, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a attiré l’attention des acteurs du monde de l’assurance sur le fait que « les régimes de rémunération ne doivent pas être préjudiciables à la poursuite de l’intérêt des clients (1) ». L’entrée en vigueur des dispositions issues de la directive sur la distribution d’assurances (DDA) a traduit cette préconisation par trois règles inscrites à l’article L. 521-1 I du code des assurances : le distributeur doit agir de manière honnête, impartiale et professionnelle et ce, au mieux des intérêts de son client ; il ne doit pas être rémunéré ou évalué en contradiction avec cette obligation ; il ne doit pas chercher à atteindre des objectifs de vente l’encourageant à proposer un produit plutôt qu’un autre qui correspondrait moins aux besoins du client.

Ces règles générales, applicables à la distribution de l’ensemble des contrats d’assurance, sont complétées par des prescriptions nouvelles qui pourraient bouleverser les modalités de rémunération des distributeurs de produits d’investissement fondés sur l’assurance (2). En effet, la nouvelle réglementation vise notamment à réduire les situations de conflit d’intérêt dans lesquelles un opérateur poursuit un intérêt distinct de celui du client et pouvant potentiellement avoir une influence négative sur sa situation. Dans le cadre de la poursuite de cet objectif général, le législateur a encadré une pratique particulière : celle des « inducements » ou « incitations », c’est-à-dire des rému­nérations versées aux distributeurs par une personne autre que le client lui-même.

Ces nouvelles règles vont forcer distributeurs et assureurs à revoir en profondeur leur politique de rémunération dès lors qu’une incitation sera à proscrire lorsque, par sa nature ou son ampleur, elle aura un effet négatif sur la qualité du service fourni au client et incitera le distributeur à accomplir son activité d’une façon qui n’est pas conforme à son obligation de servir au mieux les intérêts du client. Reste dans ce contexte à distinguer les modalités de rémunération permises de celles qui sont proscrites. Sur ce point, ni le législateur ni le régulateur n’ont souhaité fournir une liste détaillée des pratiques visées. Pour autant, le flou n’est pas total.

Les lignes directives

En premier lieu, le règlement délégué donne une méthode globale d’évaluation des incitations (2) en indiquant qu’il convient notamment de prendre en compte les mesures organisationnelles prises pour prévenir le risque d’effet négatif. L’Eiopa (l’autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles) a également précisé que l’analyse des incitations doit être réalisée, qu’il y ait ou non fourniture de recommandation personnalisée (3). En deuxième lieu, le règlement contient une liste de six pratiques susceptibles de présen­ter un effet négatif au rang desquelles on peut citer les incitations : exclusivement ou essentiellement fondées sur des critères commer­ciaux quantitatifs ; disproportionnées par rapport à la valeur du produit fourni ; prévoyant un seuil que peut enclencher la réalisation d’un objectif de volume ou de valeur des ventes.

En dernier lieu, dans un avis technique, l’Eiopa (5) a listé certaines prati­ques susceptibles de diminuer le risque d’effet négatif. On y retrouve : les mécanismes de restitution qui permettraient à l’assureur de recouvrer les sommes versées s’il a été porté préjudice aux intérêts d’un consommateur ; les mécanismes simi­laires qui s’appliqueraient lors­que le produit est cédé avant le terme du contrat ; les incitations fondées, de façon prédominante, sur des critères qualitatifs (nombre de réclamations, nombre de renonciations, complétude du dossier client) ou dont l’objet serait de financer une formation.

L’ensemble de ces éléments permet d’éclairer certains points pratiques sur lesquels assureurs et distributeurs doivent impérativement se pencher.

Les rémunérations variables

Tout d’abord, il faut rappeler avec force que la nouvelle réglementation ne signe pas la fin des rémunérations variables et des objectifs quantitatifs. Il convient simplement d’adapter les pratiques existantes pour les rendre conformes en instaurant des mécanismes d’évaluation des performances qui intègrent des critères qualitatifs (complétude du dossier client par exemple). Il faut également bannir les rémunérations fondées sur la vente de contrats émanant d’un assureur en particulier et préférer les objectifs basés sur la vente d’un nombre global de contrats vendus.

À retenir

En vertu de l’article 2 du règlement délégué du 21 septembre 2017, les « inducements » ou « incitations » sont définies comme « tout honoraire, toute commission ou tout avantage non pécuniaire fourni par ou à un intermédiaire d’assurance ou une entreprise d’assurance en lien avec la distribution d’un produit d’investissement fondé sur l’assurance, à ou par toute partie, à l’exception du client concerné par la transaction en cause ou de toute personne agissant au nom de ce client ».

 

La différence de commissionnement

Le régulateur pourrait estimer que la différence de commissionnement entre les supports en unités de compte et le fonds euros (tant sur l’encours que sur les arbitrages) est une source potentielle de conflits d’intérêts. Si les plus prudents feront en sorte de limiter cet écart, la prati­que actuelle ne nous semble pas poser de problèmes majeurs dès lors que l’assureur et le distributeur peuvent justifier des raisons de cet écart notamment par le fait qu’il est nécessairement plus complexe de distribuer des unités de compte que des fonds en euros.

Le précompte

Le précompte est un dispositif prévoyant le versement au distributeur d’une commission importante la première année et qui, ensuite, se réduit progressivement. Par sa disproportion, il peut entraîner des comportements préjudiciables au client de sorte qu’il est souvent accompagné d’un mécanisme de restitution des commissions si le contrat est résilié de manière anticipée. Si la mesure est pertinente, cette clause pourrait conduire le distributeur à ne pas propo­ser un nouveau contrat plus favorable à son client pour ne pas perdre son droit à commis­sion. Sans interdire cette prati­que, il conviendra donc de la surveiller dès lors que même les correc­tifs mis en place sont susceptibles d’avoir des effets pervers.

Le surcommissionnement

Le surcommissionnement d’un support peut conduire le distributeur à favoriser sa commercialisation ce qui pourrait conduire à une situation prohibée. Pour autant, le surcommis­sionnement semble difficile à proscrire dès lors que chaque assureur est libre de fixer les taux de commis­sionnement qu’il souhaite. C’est donc sur le distributeur que devrait peser la charge d’être mesuré et de ne pas conseiller exagérément un support surcommissionné.

Le cas du transfert/réemploi

Certains assureurs ont supprimé le commissionnement en cas de réemploi lorsque celui-ci compor­te une modification du régi­me fiscal applicable au client. Cela semble être une bonne pratique à dupliquer.

Divulgation des conflits d’intérêts... Pas de précipitation

La divulgation (7) doit rester une mesure de dernier ressort. Elle doit être utilisée seulement lorsque les dispositifs organisationnels et administratifs efficaces mis en place pour prévenir ou gérer les conflits d’intérêts ne sont pas suffisants pour garantir, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts du client sera évité. Il faudra alors divulguer : une description précise du conflit d’intérêts, sa nature générale et ses sources ; les risques présentés pour le client et les mesures prises pour les atténuer ; l’indication que les dispositifs organisationnels et administratifs établis pour prévenir ou gérer le conflit d’intérêts ne suffisent pas à garantir, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts du client sera évité.

Les rétrocessions

Il est fréquent que, lorsque le client sélectionne une unité de compte dans un contrat d’assurance-vie, le gestionnaire d’actif reverse à l’assureur un pourcentage sur la prime investie. L’Eiopa a attiré l’attention des acteurs du marché sur cette pratique (5) pouvant porter préjudice aux intérêts des clients et a appe­lé les autorités nationales à fournir des orientations aux assureurs pour faire face à cette problématique. Ce sujet s’est d’ailleurs immiscé dans les débats qui ont lieu devant l’Assem­blée nationale relatifs à la loi Pacte, un amendement visant à affecter aux nouveaux plans d’épargne populaire les rétrocessions perçues des gestionnaires d’actifs ayant été déposé.

On peut donc s’attendre à des évolutions à ce titre dans les prochains mois, que ce soit du côté du législateur ou du régulateur, tout en rappelant qu’une interdiction des rétrocessions entraînerait un bouleversement total du modèle économique des assu­reurs et des distributeurs.

Le sort des commissions en cas d’ordre de remplacement

À ce jour, et conformément au troisième usage du courtage, dans l’hypothèse d’un remplacement de courtier en cours de contrat, le courtier créateur conserve, sauf stipulations contraires dans la convention le liant avec l’assureur, son droit à commission alors qu’il n’a pourtant plus d’interaction avec le client. Ce mécanis­me pouvant être considéré comme ayant un « effet négatif » pour le client (en limitant de facto sa facul­té de changer de courtier), on ne saurait que conseiller aux assureurs de généra­liser, dans leurs conventions de distribution, une clause contractuelle visant à paralyser les effets de cet usage. Ce d’autant qu’il faut avoir à l’esprit que la réglementation applicable aux prestataires de services d’investissements n’autorise les incitations que si elles ont « pour objet d’améliorer la qualité du service concerné au client (6) ».

Ainsi, le versement d’une incitation pourrait être régulier pour un investis­sement sur une unité de compte liée à un contrat d’assurance vie mais irrégulière pour un investissement sur le même produit lié à un compte-titres…

En définitive, si la création d’un régi­me encadrant les incitations n’est pas une révolution, elle implique nécessairement une modification des pratiques actuellement en vigueur dans la plupart des sociétés d’assurance et, si le régulateur a annoncé que les premiers contrôles n’interviendront pas dès le premier octobre, il n’y a plus de temps à perdre.

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