L'assurance post-Brexit... et ses incertitudes

L'assurance post-Brexit... et ses incertitudes

Si aucun accord global n’est trouvé avant le 29 mars 2019, date officielle du Brexit, il existe bel et bien un risque de hard Brexit. S’agissant du secteur de l’assurance, aucune règle claire n’a encore été fixée. Des réponses se dessinent néanmoins... Une analyse de Stéphane Choisez, avocat associé au cabinet Choisez & Associés, et Éric Évian, directeur général délégué de CGPA Europe.

Pour Londres, les primes des contrats d’assurance placés sur le territoire de l’Union européenne (UE), représentent un montant annuel de 8,5 Md€. Corrélativement, près de 750 assureurs européens ainsi que 5 700 intermédiaires issus de l’UE bénéficient d’un accès au marché britannique. C’est dire que les enjeux économiques sont importants.

Quelles solutions pour la poursuite de l’activité ?

Une fois la sortie du Royaume-Uni devenue effective, les compagnies d’assurance anglaises perdront leur accès aux 27 marchés de l’UE et seront traitées réglementairement comme ressortissantes d’États tiers. Pour les assureurs anglais, une solution simple et logique de continuité consiste à domicilier un siège social européen dans un des pays de l’Union, avant mars 2019.

C’est le choix effectué par exemple par AIG, Hiscox, CNA Hardy, RSA Insurance, FM Global et Liberty Special Markets, qui vont établir des filia­les au Luxembourg. Beazley, Legal & General et Aviva ont préféré choisir l’Irlande, tandis que QBE Insurance et le Lloyd’s ont opté de leur côté pour la Belgique. Chubb a fait le choix de Paris. La création d’une succursale dite « d’État tiers » restera également possi­ble, mais ne présente que peu d’intérêt pratique ; les exigences de marges de solvabilité étant équivalentes à celles des sociétés sans que la succursale ne puisse développer ses activités dans d’autres états de l’UE. Cette solution n’a, à notre connaissance, été retenue par aucun acteur.

À noter que XL Catlin a, pour sa part, envisagé une méthode plus originale consistant à introduire dans ses contrats, une clause conventionnelle indiquant qu’au moment du Brexit, les obligations découlant des contrats souscrits par les entités XL Catlin, basés au Royaume-Uni, seraient assu­rées par une autre filia­le de XL Catlin, XL Insurance Compagny SE qui, elle, serait basée en Irlande (1).

L’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (EIOPA), a toutefois adressé une mise en garde, fin 2017, aux super­viseurs nationaux fixant des règles dites de convergence et proscrivant les coquil­les vides.

La même logique d’obtention d’agrément va s’imposer pour les assureurs européens souhaitant poursuivre leurs activités sur le territoire britannique. Toutefois, le régulateur anglais, en contraste avec l’EIOPA, soucieux de préserver les courants d’affaires, a de son côté présenté une palette de mesures de continuité. La Prudential regulation authority (PRA) a ainsi indiqué que dans l’hypo­thèse d’un hard Brexit, elle prendrait des mesures transitoires permettant aux opérateurs européens intervenant sur le marché anglais de poursuivre leurs activités et d’obtenir les autorisations nécessaires. La PRA a ensuite prévu d’offrir aux assureurs européens la possibilité de conserver ou d’établir des succursales – si le montant des réser­ves attribuables à leur activité au Royaume-Uni est inférieur à 500 M£ – la constitution d’une socié­té n’étant requise qu’au-delà de ce seuil.

Quid des contrats émis avant le Brexit ?

Les contrats d’assurance, contrats à exécution successive, sont généralement émis pour des périodes varia­bles, annuelle ou plus. Quel sort sera réservé à ces contrats une fois que les agréments des compagnies émettrices auront disparu ?

Dans son opinion letter du 21 décem­bre 2017, l’EIOPA tente d’apporter une réponse à cette question. Il ne fait pas de doute que des contrats conclus avant le Brexit par un assureur autorisé à agir par voie de libre prestation de service (LPS) ou de liberté d’établis­sement restent « en principe valides » après la date du Brexit. Toutefois, l’EIOPA estime que la perte des agréments des compagnies émettrices exposerait les assurés à une « incertitude significative » quant à leur protection. La même incertitude affecterait les portefeuilles en run-off (liquidation de portefeuille).

L’EIOPA considère que seul un transfert de portefeuille desdits contrats vers une entité valablement agréée dans le territoire considéré permettrait de parfaitement le sécuriser.

Qu’il nous soit permis de nous interroger sur cette position. En effet, au terme d’un contrat d’assurance, la principale prestation à laquelle s’obli­ge un assureur est de gérer les sinistres rattachés audit contrat en vue de leur éventuel règlement. Or, si un contrat d’assurance a été conclu par un assureur au temps de son entrée en vigueur, on voit mal comment les sinistres correspondants ne pourraient faire l’objet d’une prise en charge en vue de leur règlement.

Si en France, l’ACPR ne s’est pas prononcée officiellement sur cette question, deux régulateurs européens se sont, eux, déjà exprimés. Le régulateur espagnol, la Dirección general de seguros y fondos de pensiones (DGFSP), a déjà indiqué au marché anglais qu’il ne s’opposerait pas à la gestion des contrats en run-off jusqu’à leur expiration, sans toutefois autoriser leur renouvellement, sauf au sein d’entités dûment agréées.

Au Luxembourg, le Commissariat aux assurances (CAA) a, début 2018, publié une opinion sur ce sujet. Il y indique, tout d’abord, accepter le paiement des sinistres, sur son territoire, des contrats conclus via le passeport européen avant le Brexit. Mais l’analyse du régulateur luxembourgeois va plus loin : il prend appui sur les règles issues de l’Organisation de coopération et de développement économi­ques (OCDE) (2), dont le Luxembourg et le Royaume-Uni sont tous deux signataires et dont l’effectivité n’est nullement atteinte par le retrait du Royaume-Uni de l’UE. Les règles de l’OCDE permettent que les contrats conclus au Luxembourg par des assureurs anglais puissent, sous certaines conditions, être poursuivis voire renouvelés sur son territoire. La même possibilité serait offerte inversement aux contrats souscrits par les assureurs luxembourgeois sur le marché anglais.

Ces mesures, peuvent par conséquent, sous condition, des réserves faites par chaque État signataire, trouver à s’appliquer à la majeu­re partie des États de l’UE dans leurs rapports d’affaires avec le Royaume-Uni. Elles pourraient constituer, notamment pour les biens dits en mouvement (aviation, satellites, marchandises transportées, corps de navires…), le fondement d’échanges possibles en l’absen­ce d’aménagements spécifiques post-Brexit.

Quand L’EIOPA s’est prononcé de nouveau

Le 28 juin dernier, l’EIOPA a émis une nouvelle opinion letter. L’autorité européenne y indique que les entreprises d’assurance concernées par le Brexit doivent communiquer à leurs assurés les mesures qu’elles entendent prendre pour assurer la continuité des contrats émis et les informer des conséquences pour leurs contrats. De son côté, l’ACPR, relayant la note de l’EIOPA, a indiqué que « les contrats conclus (...) demeurent valides et doivent être exécutés de bonne foi. »

Sécurité juridique et tribunaux compétents

En quittant l’UE, le Royaume-Uni abandonnera également, au moins formellement, sa soumission aux règlements signés à Rome et à Bruxelles qui régissent les questions de loi applicable et de tribunaux compétents dans les rapports intracommunautaire. Ce point est loin d’être anodin. Comme l’a souligné récemment un rapport du Haut Comi­té juridique pour la place financière de Paris (HCJP), « la participation (du Royaume-Uni) à l’espa­ce de coopération judiciaire européen est un gage de sécurité et de prévisibilité pour les agents économiques qui opèrent sur un plan trans­national. Cette participation signifie que les agents peuvent compter :

- sur la mise en place d’un système clair et prévisible de compétence en cas de litige ;

- sur un mécanisme simplifié, rapi­de et efficace de reconnaissance et d’exécution des décisions de justice rendues au Royaume-Uni sur tout le territoire de l’UE ;

- sur un mécanisme simplifié, rapi­de et efficace de reconnaissance et d’exécution des décisions de justice obtenues dans l’un des États membres de l’UE au Royaume-Uni ;

- sur la protection de leurs droits et de leurs intérêts dans des conditions équivalentes devant l’ensemble des juridictions des États de l’UE, sous le contrôle des institutions de l’UE. (3) »

Pour tout agent économique européen, la conclusion d’un contrat d’assurance, de réassurance avec une entreprise ou un particulier anglais, sera donc gouvernée par les règles de droit international, avec son lot d’incertitudes juridiques. Concrètement, cela signifie qu’une fois le Brexit effec­tif, les décisions rendues par un tribunal anglais devront, pour pouvoir faire l’objet de mesures d’exécution en France, être soumises à un juge dans le cadre d’une procédure d’exequatur.

À l’inverse les jugements français devront être validés par un juge anglais pour pouvoir être mis en œuvre outre-Manche. Or, si les tribunaux français ont depuis longtemps développé une jurisprudence favorable à l’accueil des juge­ments étrangers, une telle procédure au Royau­me-­Uni ­– qui ne connaît pas d’exequatur à proprement parler – pourra se révéler aléatoire et coûteuse en raison des particularités de la common law.

à noter

Une fois le Brexit effectif, les décisions de justice prononcées par des tribunaux anglais devront faire l’objet d’une procédure d’exequatur pour être appliquées en France.

Favoriser le recours à l’arbitrage

Face à ce qu’il faut reconnaître comme un accroissement de l’insécurité juridique dans les rapports à venir avec le Royaume-Uni, les entre­prises auraient sans nul doute intérêt à privilégier l’arbitrage. À la différence des jugements, l’arbitrage et la reconnais­sance de ses sentences sont régis par une convention internationale, la Convention de New York signé en 1958, et elle n’est en rien affec­tée par le Brexit. La France vient d’ailleurs d’élargir la possibilité du recours à l’arbitrage dans les relations contractuelles par l’insertion du nouvel article 2061 du code civil modifié par la loi du 18 novembre 2016, dite loi « J21 » pour justice du XXIe siècle.

Cette loi a imposé une modification d’importance dans la mesure où elle permet d’invoquer une clause compromissoire, même si une partie ne l’a pas expressément contracté dans le cadre de son activité professionnelle. Dans le cadre d’un contrat d’assurance, la seule option qui s’ouvre alors à l’assuré est éventuellement de s’autoriser à voir que la clause lui serait déclarée inopposable, mais non plus nulle.

La réforme de l’article 2061 est de nature à permettre une généralisation certes encadrée, mais réelle, des clauses compromissoires dans les polices d’assurance distribuées en France, y compris par des assureurs étrangers ne relevant pas de l’Union européenne. La mise en place d’une clause compromissoire désignant un centre d’arbitrage spécialisé apparaît donc comme une des solutions pérennes pour garantir une sécurité juridique si jamais un litige survient.

à retenir

Avant mars 2019, les assureurs anglais ont intérêt à domicilier leur siège social dans un des pays de l’Union européenne pour assurer la continuité de leur activité avec les 27 autres pays membres de l’UE.

La mission du Cefarea Arias

À cet égard, la place de Paris s’est depuis longtemps positionnée comme un acteur de référence de l’arbitrage. Dans le domaine de l’assu­rance et de la réassurance, le Centre français d’arbitrage de réassurance et d’assurance (Cefarea) Arias – dont la mission est de promouvoir l’arbitrage et la médiation – a développé depuis plus de 20 ans une pratique reconnue ouverte à tous les acteurs du secteur de l’assu­rance.

Anticiper le Brexit pour l’assurance

Outre les avantages traditionnels de l’arbitrage (rapidité, confidentialité), le Cefarea Arias offre aux parties un cadre institutionnel et sécurisé grâce à un règlement récemment revu. Il tient à disposition des parties des listes d’arbitres qualifiés ainsi que des clauses simples à introduire dans les contrats et permettant un recours sécurisé à l’arbitrage. Le Cefarea Arias est également un centre de médiation interentreprises et dispose à ce titre de listes de média­teurs certifiés.

Si, à ce jour, le Brexit pose aux acteurs de l’assurance et de la réassurance de nombreuses questions, les instru­ments alternatifs permettant la poursuite des activités de part et d’autre de la Manche ne manquent pas. Reste aux agents économiques à faire preuve d’anticipation dans leurs contrats afin de sécuriser leurs relations nonobstant l’aléa lié aux négociations en cours.

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