Le télémarketing dans le collimateur de l'ACPR

Le télémarketing dans le collimateur de l'ACPR
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Les récentes positions de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) remettent en cause les règles applicables en matière de vente de produits d’assurance par téléphone. Inquiétudes et incertitudes sur l’avenir de la vente en « un temps ». Une analyse de Benoît Lapointe de Vaudreuil et Lionel Lefebvre, avocats associés chez Orid Avocats.

Le développement du marché de la distribution de produits d’assurance par téléphone est jalonné d’obstacles d’ordres techni­ques et juridiques que les opérateurs de ce secteur ont dû surmonter. La dématérialisation, l’utilisation de modèles de signatures électroniques, la mise en œuvre d’obligations d’informa­tion et de conseil à distance, le recours à des plateformes offshore, des campagnes sur des produits ciblés ou encore des modes de rémunération fondés sur le précompte ou l’escompte sont autant de difficultés qui ont permis la mise en place d’un nouveau modèle économique dans le cadre du marché du courtage et de l’intermé­diation.

Pour simplifier, dans la plupart des cas, l’opérateur exploite un fichier clients dit « opt-in » ayant accepté de recevoir des offres commerciales dans le cadre de campagnes d’appels sortants. L’adhésion ou le contrat est conclu en un temps lors de l’entretien téléphonique soit par accord oral enregistré, soit par signature électronique via un code SMS. Les documents d’information et de conseil ainsi que les conditions contractuelles sont adressés au client immédiatement après la conclusion du contrat par voie postale ou par courriel. Celui-ci dispose alors d’une faculté de rétractation dans un délai minimum de 14 jours (articles L. 112-9 du code des assurances et L. 221-18 du code de la mutualité).

C’est précisément ce modèle de vente à distance en un temps qui est mis au défi par deux prises de position de l’ACPR et par la réinterprétation des règles applicables à la vente à distance possiblement dévastatrice et audacieuse sur le plan juridique.

Un modèle remis en cause

Sur le plan juridique, le modèle de vente en un temps repose actuellement sur la dérogation prévue par les articles R. 520-2 et L. 112-2-1 du code des assurances. Ce dernier renvoyant à l’article L. 222-6 du code de la consom­mation, admet que, lorsque la distribution utilise des moyens de communication à distance, les documents contractuels et précontractuels peuvent être remis non pas avant mais « immédiatement après la conclusion du contrat lorsque celui-ci a été conclu à la demande du consommateur ».

En pratique, les scripts de vente prévoyaient habituellement – après fourniture à l’oral du conseil et des informations requis ainsi que le recueil des données nécessaires – de vérifier que le prospect « demandait » bien de souscrire le contrat d’assurance présenté. Selon ce modèle, la distinction entre « appels sortants » et « appels entrants » demeurait indifférente et insusceptible de remettre en cause la finalisation du contrat d’assurance.

Aux termes de la décision de la commis­sion des sanctions du 26 février 2018 (2017-09), l’ACPR adopte une tout autre approche en retenant le principe selon lequel l’inter­médiaire « à l’initiative » de l’appel « ne peut bénéficier de la dérogation » précitée. Autrement dit, le prospect ne pourrait jamais « demander » la conclusion du contrat dans le cadre de campagnes d’appels sortants dont il n’est pas à l’initiative.

Cette position était réitérée dans le cadre d’une communication de l’ACPR du 19 juin 2018 dénommée « Vente de contrats santé à distance : des pratiques à revoir », considérant que l’exception permettant la remise des documents contractuels après la conclusion du contrat ne s’appliquait pas en cas d’appels sortants, le prospect ne pouvant pas dans cette hypothèse « être à l’origine de la demande ».

Subordonner ainsi l’application de la dérogation à un appel entrant du prospect revient manifestement à ajouter une condition non prévue par la réglementation. Elle détonne dans un environnement juridique considérant habituellement qu’en matière d’assurance, le souscripteur revêt la qualité de pollicitant à l’initiative de l’offre de contracter et l’assureur, via le cas échéant d’un intermédiaire, se contentant de l’accepter (Picard et Besson, Le Contrat d’assurance, 5e ed. p. 78). Elle est contraire à l’intention du législateur ayant très nettement admis l’application de la dérogation en cas de démarchage téléphonique (réponse ministérielle n° 15 319, du 2 avril 2013). Et, en limitant l’accès des consommateurs à des produits d’assurance, elle contrevient semble-t-il aux objectifs de l’Union européenne. Il en résulte une distorsion de concurrence, la distribution de produits autres que d’assurance n’étant a priori pas impactée par ces restrictions.

L’existence de positions s’écartant sensiblement des règles de droit applicables interroge nécessairement dès lors que, si l’ACPR ne dispose d’aucun pouvoir normatif (Conseil d’État, 30 juin 2016, n° 383 822), le pouvoir de sanction de cette dernière doit cependant être pris en considération par les opérateurs.

À retenir

  • Le 26 février 2018, la Commission des sanctions de l’ACPR a prononcé un blâme et une sanction pécuniaire de 150 000 € à l’encontre d’un courtier. En cause, les pratiques très contestables lors de la commercialisation à distance de contrats de la société SGP, mandataire d’intermédiaire d’assurance, exerçant en qualité de courtier.
  • Le télémarketing de produits d’assurance par appels sortants imposerait, selon l’ACPR, la remise préalable des documents contractuels et d’information.

 

Une décision contra legem

Les positions de l’ACPR portent en germe, selon nous, une remise en question profonde de l’activité de télémarketing de produits d’assurance. Supprimer la possibilité d’adresser la documentation requise après l’entretien téléphonique ne pose pas seulement une difficulté technique supplémentaire. Cette dernière peut d’ailleurs être surmontée par l’envoi durant l’entretien téléphonique de la documentation contractuelle par courriel ou SMS, comme c’est déjà le cas parfois pour les devis. L’utilité d’une telle démarche devrait du reste être démontrée dans la mesure où le candidat à l’assurance ne disposerait probablement pas, lors de l’appel, du temps nécessaire pour prendre connaissance des documents contractuels et en comprendre la portée. L’« accès » à l’information sur support durable et aux documents contractuels au sens de l’article R. 520-3 du code des assurances ne semblerait pas garanti et le piège pourrait alors se refermer, les exigences relatives à l’information préalable rendant impossible, en pratique, la distribution en un temps par appel sortant.

Une vigilance particulière lors de la mise en place des procédures de distribution semble requise. Celles-ci, en dépit des positions de l’ACPR et pour éviter toute désillusion à l’avenir, devraient rester, selon nous, justifiées par l’application du dispositif légal permettant de déroger aux règles habituelles en matière de conseil et d’information préalable. Et cela quitte, par précaution, à prévoir l’envoi d’un certain nombre de documents pendant l’entretien téléphonique.

En effet, on admettra plus facilement une contestation portant sur la validité des interprétations de l’ACPR s’écartant a priori de la lettre de la réglementation et de son esprit. Surtout dans la mesure où cette approche conduit à créer de véritables distorsions de concurrence. Par exemple, pourquoi autoriser, sans remise préalable de la documentation contractuelle et d’information, la conclusion de contrats d’assurance dans le cadre d’un « rebond commercial » sous prétexte que le prospect est, pour des raisons sans rapport, à l’initiative de l’appel ? Pourquoi faudrait-il considérer que le consommateur dans ce cadre devrait être moins protégé ? En revanche, il peut sembler plus délicat de soutenir que la communication, lors de l’appel de documents sur une dizaine de pages minimum permettrait effectivement d’apporter une quelconque protection supplémentaire.

à noter

La pérennité du modèle habituel de vente par téléphone semble remise en cause, la transmission de la documentation pendant l’entretien téléphonique demeurant une solution incertaine.

Un dispositif discutable

Sans nier les abus qui ont pu être constatés ces dernières années en matière de télémarketing et qui comman­daient probablement une action forte, comme un encadrement plus strict pour assurer la protection des consommateurs, le recours à la soft law et la pénalisation ainsi que la stigmatisation globale du marché semblent regrettable. Compte tenu des coûts d’acquisition moins élevés, ce modèle permet l’accès des consommateurs à davantage de produits dont l’intérêt n’est pas en cause (par ex : santé, hospitalisation, protection juridique) pour, en principe, des montants de primes mécaniquement moins élevés. À cet égard, l’utilité du dispositif que semble vouloir imposer l’ACPR reste discutable et difficilement conciliable avec les évolutions technologiques des modes de distribution. ?

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