Quand la fusion Agirc-Arrco s'invite dans la définition des régimes catégoriels de protection sociale

Quand la fusion Agirc-Arrco s'invite dans la définition des régimes catégoriels de protection sociale
Une négociation est en cours sur la définition de la notion d’encadrement dans le cadre de l’ANI. © Getty Images / iStockphotoALotOfPeople PA

Depuis le 1er janvier 2019, les régimes Agirc et Arrco ont fusionné dans le but d’unifier les régimes de retraite complémentaire de tous les salariés, cadres ou non-cadres. En pratique, l’uniformisation des régimes s’annonce complexe... Une analyse de Laurence Chrébor, avocate associée chez Fromont Briens et Thibault Galas, avocat chez Fromont Briens.

Le financement des régimes de protection sociale complémentaire collectifs et obligatoires bénéficie, dans certaines limites, d’un traitement fiscal et social de faveur. Initialement, aucun texte législatif ou réglementaire ne précisait de critères permettant de déterminer si un régime de garanties répondait au caractère collectif exigé. Les circulaires ministérielles publiées en 2005 et 2009 renvoyaient aux principes du droit du travail et la notion de caractère collectif a été construite par la Cour de cassation.

Depuis la loi du 9 novembre 2010 portant sur la réforme des retraites, les régimes catégoriels ne bénéficient des exonérations que s’ils répondent à des exigences fixées par décret. Le pouvoir réglementaire est intervenu à deux reprises (décrets n° 2012-25 du 9 janvier 2012 et n° 2014-786 du 8 juillet 2014) pour définir cinq critères du caractère collectif, par référence :

1° : au statut de cadre / non-cadre au sens des articles 4, 4 bis et 36 de la convention collective nationale (CCN) Agirc ;

2° : à un seuil inférieur des tranches de rémunération Agirc et Arrco ;

3° : à la place dans les classifications professionnelles CCN ;

4° : aux sous-catégories fixées par les CCN correspondant à un niveau de responsabilité, un type de fonctions, un degré d’autonomie ou l’ancienneté dans le travail des salariés ;

5° : à l’appartenance au champ d’application d’un régime légalement ou réglementairement obligatoire, à certaines catégories spécifiques de salariés définies conventionnellement et caractérisant des conditions d’emploi ou des activités particulières, usages constants, généraux et fixes en vigueur dans la profession.

L’employeur doit pouvoir démontrer que les catégories de personnel ainsi déterminées « permettent de couvrir tous les salariés placés dans une situation identique au regard des garanties concernées ». Face à cette exigence très complexe à satisfaire, il est tentant de s’arrêter aux deux ou trois critères pour lesquels, selon l’article R. 242-1-2 du code de la Sécurité sociale, cette condition est présumée remplie. Il s’agit :

• Pour les régimes « frais de santé » des critères 1 et 2, à condition que tous les salariés bénéficient d’une couverture, même différente ;

• Pour les régimes de prévoyance (incapacité, invalidité et décès), des critères 1 à 3, à condition, pour le troisième, que tous les salariés bénéficient d’une couverture, même différente ;

• Pour les régimes de retraite supplémentaire, des critères 1 à 3.

La fusion Agirc-Arrco

Cette simplicité a été remise en cause par la fusion des régimes Agirc et Arrco, adoptée par l’accord national interprofessionnel (ANI) du 17 novembre 2017 (étendu et élargi). Il s’est substitué à ceux du 14 mars 1947 et du 8 décembre 1961, relatifs respectivement à l’Agirc et à l’Arrco. Par cet accord, les partenaires sociaux ont supprimé la notion de « salariés cadres » définie antérieurement par la CCN de 1947, et unifié les tranches de rémunération applicables au régime unique Agirc-Arrco. Ce faisant, il n’est plus fait référence aux tranches A, B et C. Demeurent les tranches 1 et 2, correspondant à la part de rémunération égale au plafond de la Sécurité sociale, et à celle compri­se entre 1 et 8 plafonds. Malgré l’ANI de 2017, les dispositions du code de la Sécurité sociale qui font référence aux actes de 1947 et 1961 n’ont pas été modifiées. Aussi, dès que les termes de l’ANI ont été connus, les acteurs de la protection sociale complémentaire se sont interrogés sur la possibilité de maintenir des catégories objectives en se référant aux conventions de 1947 et de 1961, alors même qu’elles n’étaient plus applicables.

L’article R. 242-1-1 du code de la Sécurité sociale et l’ANI de 2017 conduisaient à répondre positivement à cette interrogation. En effet, l’article R. 242-1-1 continue de viser les conventions Agirc-Arrco qui, bien qu’elles ne soient plus applicables, restent un référentiel. En outre, l’ANI relatif à la prévoyance des cadres, également conclu le 17 novembre 2017, prévoit en son article 2 une définition des cadres identique à celle de la CCN du 14 mars 1947, relative à la retraite complémentaire et à la prévoyance des cadres. Il précise en une note de bas de page que « les paragraphes 2.1 et 2.2 de cet article n’apportent aucune modification par rapport à la liste des bénéficiaires définie respectivement par les articles 4 et 4 bis de la CCN du 14 mars 1947 ». Il demeure donc possible de se référer, dans l’acte de mise en place d’un régime de protection sociale complémentaire, aux notions de cadre et non-cadre, par référence à la convention de 1947, ou reprises par l’ANI de 2017. Il en va de même des références aux anciennes tranches de rémunération A, B ou C en lien avec les cotisations du régime de retraite des cadres. En effet, ces tranches ont existé et leur alignement sur le plafond de la Sécurité sociale permet de continuer à mettre en œuvre ces critères.

La position de la DSS

Cette analyse a été confirmée par la Direction de la Sécurité sociale (DSS), par une lettre adressée à l’Acoss (Agence centrale des organismes de sécurité sociale) le 25 février 2019, dans les termes suivants : « L’établissement de catégories de salariés en référence aux catégories de cadres et de non-cadres résultant de l’utilisation des définitions issues des dispositions des articles 4 et 4 bis de la convention de 1947 et de l’article 36 de l’annexe 1 […] ou aux tranches de rémunérations, calculées en référence au montant du plafond annuel de la Sécurité sociale (Pass) et détaillées dans la circulaire DSS/SD5B/2013/344 du 25 septembre 2013 continue de satisfaire aux règles fixées pour apprécier le caractère collectif des régimes de retraite supplémentaire déjà mis en place ou qui le seraient depuis l’adoption du nouvel accord national interprofessionnel. Il en est de même pour la simple référence à une affiliation ou à une non-affiliation à l’Agirc ou à l’Arrco. »

Nous voilà rassurés ! Plus sérieusement, les enjeux de la protection sociale complémentaire et les risques de « redressement Urssaf » sont trop sérieux pour que l’ordonnancement juridique dépende d’une simple lettre, juridiquement inopposable. On imagine mal un agent de contrôle bafouer la parole de l’État, incarnée par ses plus hauts fonctionnaires. Mais malgré les atténuations législatives des conséquences d’une erreur, au profit des cotisants de bonne foi, il est maintenant urgent de revoir les articles R. 242-1-1 et suivants du code de la Sécurité sociale.

Une situation source d’insécurité

La négociation en cours sur la définition de l’encadrement, dans le cadre de l’ANI, renforce ce constat. Initialement, lors de la négociation de l’ANI du 17 novembre 2017, les partenaires sociaux avaient décidé de laisser cette compétence aux branches professionnelles, mieux à même d’appréhender la notion d’encadrement dans leur secteur d’activité. Mais alors, la prise en compte du statut de cadre renverrait aux critères n° 3 ou 4, particulièrement complexes à mettre en œuvre. Du fait du rythme des réformes la mise à jour des textes est un défi permanent, mais l’inertie est source d’insécurité juridique pour les cotisants. ?

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