Ordonnances Macron, ce qui change avec la réforme

La loi n° 2018-217 du 29?mars 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2017-1385 du 22?septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective a été récemment publiée au Journal officiel (1). Ce texte conduit à s’interroger sur le rôle de la branche en matière de protection sociale. En effet, quand la loi El Khomri avait donné de la consistance aux branches en définissant leurs missions et en conférant des missions d’intérêt général à la commission paritaire, l’ordonnance du 22?septembre 2017 réorganise sensiblement les rapports entre accords d’entreprise et accords de branche au profit des premiers. Certaines matières relèvent encore du domaine de l’accord de branche par principe (art. L. 2253-1 C. trav.) ou parce que l’accord de branche le prévoit (art. L. 2253-2 C. trav.). Dans ces matières, les stipulations de la convention de branche prévalent, sous certaines réserves, sur les conventions d’entreprise. Dans les autres matières, l’accord de branche s’applique désormais seulement en l’absence d’accord d’entreprise (art. L. 2253-3 du code du travail) (2).

Dans la continuité de la loi du 4?mai 2004

Comme avant, « les garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 912-1 du code de la Sécurité sociale » relèvent par principe du domaine de l’accord de branche (article L. 2253-1 5° du code du travail). Quelles garanties ? Celles visées à l’article L. 912-1 du code de la Sécurité sociale qui vise les accords instituant des garanties collectives présentant un degré élevé de solidarité (2). Cette référence à l’article L. 912-1 et non à l’article L. 911-1 du code de la Sécurité sociale n’est pas nouvelle. Elle ne relève ni d’une inattention, ni d’une erreur de plume. L’ordonnance du 22?septembre 2017 s’inscrit dans le cadre défini par la loi n° 2004-391 du 4?mai 2004. L’article L. 2253-3 du code du travail en vigueur jusqu’au 24?septembre 2017 limitait déjà aux garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 912-1 du code de la Sécurité sociale (3) l’interdiction de déroger aux conventions de branche par accord d’entreprise. C’est donc l’institution par les partenaires sociaux de garanties présentant un degré élevé de solidarité, concrétisé notamment par la mise en œuvre d’une politique d’action sociale et / ou de prévention, qui justifie l’interdiction de déroger à l’accord de branche par accord d’entreprise. Si la référence à l’article L. 912-1 du code de la Sécurité sociale n’est pas nouvelle, elle prend une importance accrue du fait de la décision datée du 13?juin 2013 du Conseil constitutionnel (4) qui conduit les partenaires sociaux à s’interroger sur les modalités leur permettant de continuer à mettre en œuvre des garanties collec­tives présentant un degré élevé de solidarité (5).

La notion de garanties au moins équivalentes

L’article L. 2253-1 du code du travail introduit par ailleurs une nouvelle dérogation qui n’est pas sans soulever de questions. En effet, les stipulations de la convention de branche prévalent sur la convention d’entreprise, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes. Le législateur a précisé dans le cadre de la loi de ratification que « cette équivalence des garanties s’apprécie par ensemble de garanties se rapportant à la même matière ». Le recours devant le Conseil constitutionnel (6) faisait valoir que la notion de garanties équivalentes était floue et source d’insécurité juridique. Le Conseil constitutionnel a écarté cet argument, estimant que cette notion n’était pas inintelligible, d’autant que le législateur a précisé qu’elle s’apprécie « par ensemble de garanties se rapportant à la même matière » (7).

Il n’en demeure pas moins que la détermination des garanties équivalentes risque d’être source de débats. On peut se référer aux principes qui avaient été posés par la Commission des accords de retraite et de prévoyance (Comarep) lorsque les conventions de branche pouvaient organiser une mutualisation des risques auprès d’un organisme assureur désigné. La Comarep estimait que la dérogation au principe de l’adhésion obligatoire n’était possible que si les entreprises avaient mis en place des garanties, appréciées risque par risque, de niveau strictement supérieur (8). Cette position reposait sur l’analyse des dispositions de l’article L. 912-1 du code de la Sécurité sociale, dont le second alinéa pose l’obligation d’adapter les régimes d’entreprises instaurés antérieurement et offrant des garanties de niveau équivalent. La précision apportée par le législateur dans le cadre de la loi de ratification pourrait toutefois conduire à écarter cette interprétation, les termes « ensemble de garanties » évoquant une appréciation globale de chaque couverture (frais de santé / prévoyance « lourde » / retraite). Il serait en toute hypothèse logique que les garanties « au moins équivalentes » mises en place dans l’entreprise présentent un degré élevé de solidarité, puisque c’est, lorsque l’accord de branche s’inscrit dans le cadre de l’article L. 912-1 du code de la Sécurité sociale, l’essence même du dispositif conventionnel. Mais la discussion sur l’équivalence des garanties ne conduira-t-elle pas à écarter l’action sociale ou la prévention au profit d’un autre avantage ?

La primauté de l’accord d’entreprise

Lorsque l’accord de branche (9) n’institue pas un dispositif présentant un degré élevé de solidarité, il a désormais simplement vocation à pallier l’absence de négociation d’entreprise. À ce titre, l’accord de branche ne peut plus interdire les négociations dérogatoires au niveau de l’entreprise. Y compris pour un dispositif moins favorable… La convention de branche prévaut par contre sur le projet d’accord ratifié à la majorité des intéressés (référendum) et sur la décision unilatérale de l’employeur (10). Comme en matière d’épargne salariale, l’accord de branche peut prévoir des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés, le cas échéant sous forme d’accord type que l’employeur peut appliquer au moyen d’un document unilatéral indiquant les choix qu’il a retenus (article L. 2232-10-1 C. trav.).

Cela conduit à s’interroger sur la nature de l’acte juridique mettant en place le dispositif de l’entreprise. S’agit-il de l’accord collectif, auquel cas une cotisation salariale peut être imposée, ou d’une décision unilatérale de l’employeur, auquel cas les salariés présents dans l’entre­prise au moment de la mise en place du système de garanties peuvent refuser de cotiser ?

Les négociateurs de branche sont en conséquence face à des choix sur le rôle qu’ils entendent jouer.

Dans ce contexte se pose de façon accrue la question de la résistance du salarié à l’obligation d’adhésion à la couverture mise en place par son employeur (11). Jusqu’à quand la défini­tion d’un périmètre de solida­rité au niveau de la branche ou de l’entreprise résistera-t-elle à l’affirma­tion de la liberté individuelle ?

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