La réglementation en assurance santé collective, une logique vertueuse ?

La réglementation en assurance santé collective, une logique vertueuse ?
DR Marion Del Sol, professeur de droit IODE (UMR CNRS 6262/université de Rennes 1)

Analyser la réglementation applicable à l’assurance santé collective à l’aune des droits fondamentaux est une démarche riche d’enseignements. Cette analyse permet, en effet, de souligner les vertus de la réglementation applicable en France qui contribue à garantir l’effectivité, d’une part, du droit à la santé et, d’autre part, du principe de non-discrimination à raison de l’état de santé. Cependant, certaines évolutions récentes – tant juridiques qu’extra-juridiques – pourraient ne pas être anodines pour la protection de certains droits fondamentaux et porter en germe un risque de recul de cette protection.

L’assurance santé dite complémentaire est deve­­nue une composante essentielle, voire indispensable, du système français de prise en charge des soins. En solva­bilisant la demande, elle contribue à l’accès aux soins, qui est l’une des dimensions du principe constitutionnel de la protection de la santé. Il n’est donc pas surprenant que, par étapes succes­sives, les pouvoirs publics se soient emparés de cette problé­matique de l’accès à l’assurance santé complémentaire, mais également de la question de la pérennité de la prise en charge des soins. Il en résulte l’existence d’un cadre juridique tout à fait spécifique qui se décline principa­lement dans le champ de l’assu­rance santé collective.

Accès et pérennité d’une assurance santé collective

La loi du 14 juin 2013 portant sur la « généra­lisation » de la couverture santé des salariés du secteur privé constitue un tournant historique, que l’on peut présenter comme globalement vertueux lorsqu’on l’envisage au prisme du droit à la santé (volet « accès aux soins »). Il fait émerger un droit à l’assurance santé complémentaire pour les salariés du secteur privé, via l’obligation faite aux employeurs de fournir une couverture complémentaire à leurs salariés. Historiquement mise en place de façon volontaire par les entreprises, la couverture complé­mentaire santé devient obligatoire.

Sur le volet « accès à une couverture santé complémentaire », le changement de paradigme est opéré dans le champ du collectif. Il résulte également de ces évolutions une amélioration consécutive de la pérennité de la couverture santé complémentaire obtenue dans le cadre collectif. Si l’accès à la couverture est une chose, sa pérennité en est une autre dont la loi Évin du 31 décembre 1989 s’est préoccupée la première, non sans que des difficultés d’application se posent.

On peut davantage attendre du dispositif de portabilité des droits. La loi de 2013 crée en effet un véritable droit à la portabilité pour tous les salariés au titre des garanties « frais de santé ». Mise en perspective avec la généralisation de la couverture santé, cette évolution doit être saluée, car elle permet­tra de rendre effective la continuité de la protection sociale complémentaire d’origine professionnelle pour les salariés ayant perdu leur emploi et en situation d’indemnisation chômage. Ces périodes de transition professionnelle seront donc en principe neutres en matière de couverture sociale tant pour l’ex-salarié que, le cas échéant, ses ayants droit pendant une durée maximale de douze mois. C’est à l’entreprise d’assumer cette obligation de maintien des garanties dont la mise en œuvre est désormais gratui­te pour l’ex-salarié.

Effectivité du principe de non-discrimination à raison de l’état de santé

Sur le fondement de l’article L. 225-3, 1° du code pénal, les assu­rances de personnes sont autorisées à s’intéresser et à prendre en compte l’état de santé des candidats à l’assurance, dispo­sant donc, en principe, d’une liberté de sélection des risques. Pour autant, ce principe est loin d’être absolu. Au cœur de de ces enjeux se trouve la question de l’encadrement juridique des assureurs quant à l’exploitation qu’ils peuvent faire des informations recueillies sur l’état de santé des personnes à assurer en collectif. En effet, dans le champ de l’assurance santé collective, rien n’interdit à un assureur de recueillir ce type d’information, exception faite des tests génétiques. En revan­che, depuis la loi Évin, des dispositions d’ordre public spécifiques encadrent l’exploitation de ces informations. Elles sont résolument protectrices des intérêts des assurés. Elles interdisent en effet d’exploiter, et donc d’opérer des discriminations individuelles, des données relatives à l’état de santé. L’individu est protégé par la logique collective qui irrigue la loi ; autrement dit, le collectif sert de pare-feu contre d’éventuelles discriminations individuelles.

Tout d’abord, l’assureur ne peut pas opérer une sélection, notamment pour des raisons médicales, parmi le « public » concerné (par exemple, écarter un salarié en situation d’incapacité ou d’invalidité au moment de la prise d’effet du contrat). Certes, il peut effectuer la pesée des risques afin de déterminer la sinistralité du groupe, ce qui peut se réaliser notamment grâce aux questionnaires médicaux que les éventuels bénéficiaires peuvent être amenés à compléter avant la prise d’effet du contrat.

Pour autant, « le principe de non sélection individuelle des risques […] en matière de prévoyance collective obligatoire […] prohibe une exclusion qui ne concerne pas la totalité du groupe de personnes assurées » (Civ. 2, 3 févr. 2011). Soit l’organisme de prévoyance accep­te de couvrir l’ensemble des salariés visés, soit il renonce à la conclusion du contrat d’assurance de groupe ; aucune discrimination individuelle à l’entrée ne peut être opérée. La logique collective produit un effet également au stade de la tarification qui est déterminée pour l’ensemble du groupe à assurer. Elle est donc collective et non individuelle. Est ainsi organisée la mutualisation tarifaire entre mauvais et bons risques.

Enfin, la loi Évin fait peser sur les organismes de prévoyance une obligation de prise en charge des suites des états pathologiques anté­rieurs à la souscription du contrat. À partir du moment où, en toute connaissance de cause, l’assu­reur a fait le choix d’assurer tout le groupe, il ne peut ultérieurement refuser sa garantie à un membre du groupe sur la base des considérations individuelles tenant à son état de santé antérieur à la souscription. La protection contre le risque de discrimination individuelle intervient donc aussi en aval. Des évolutions récentes por­tent en germe des risques d’attein­te aux droits fondamentaux.

à retenir

Dans la continuité de la loi Évin – qui prévoit le maintien d’une complémentaire santé pour les salariés sortants –, la loi du 14 juin 2013 s’inscrit dans une logique vertueuse puisqu’elle proclame un droit à l’assurance santé pour tous les salariés du secteur privé à compter du 1er janvier 2016.

Risques insidieux d’inégalité menaçant l’accès aux soins

La protection contre les discriminations instaurée par la loi Évin peut être malmenée sous le double effet de la suppression des clauses de désignation et de la généralisation de la couverture santé. En réalité, ne resurgit pas un risque de discrimination individuelle que la loi Évin a éradiqué mais existe un risque insidieux de discrimination collective à l’encontre des petites entreprises comptant dans leur rang un ou plusieurs salariés ayant un état de santé dégradé ; in fine, c’est à une impossibilité de trouver un assureur que peut conduire de facto cette discrimination.

Le risque dépend du point de savoir si, au niveau de la branche, une clause de recommandation a été instituée. Si tel est le cas, le risque n’existe pas puisque l’organisme recommandé ne peut refuser l’adhésion d’une entreprise de la branche. En revanche, en l’absence de clause de recommandation, la situation peut être plus « critique » pour certaines entreprises qui doivent négocier directement la souscription auprès d’un organisme assureur.

Par ailleurs, d’autres évolutions menacent potentiellement l’accès aux soins des salariés précaires. Des dispositions spécifiques régis­sent désormais les salariés précaires (CDD ? trois mois ou temps partiel ? 15 h/sem.) pour lesquels on pouvait craindre les « effets de bord » de la généralisation (voir rapport Libault, 2015). Elles introduisent in fine une situation intermédiaire, jusqu’à présent inédite, entre cadre professionnel et cadre individuel. Par choix des partenaires sociaux de branche ou de leur entreprise (accord d’entreprise ou décision unilatérale), ces salariés peuvent être sortis du cadre collectif. Pour autant, les employeurs doivent leur verser un chèque santé les aidant à s’acquitter de leur cotisation individuelle d’assurance et se substituant à leur propre obligation de couverture. Concrètement, ces dispositions permettent d’exclure certains salariés du cadre collectif. La contre­partie de l’exclusion n’est qu’éventuelle et ne s’impose à l’employeur que si les salariés justifient de la souscription d’une couverture indi­viduelle « responsable ».

En terme d’accès aux soins, la situa­tion ainsi créée est très peu satisfaisante. Elle place les salariés précaires dans une situation d’inégalité, car ils ne pourront pas prétendre au bénéfice de la couverture collective, souvent de meilleure qualité, ni à l’application du cadre juridique protecteur relatif à l’assurance santé collective (loi Évin) (1).

à noter

Avec la fin des clauses de désignation et la généralisation de la complémentaire santé, un risque de discrimination collective existe, excluant certains salariés du cadre collectif.

Risques insidieux de discrimination par le comportement

Tant le développement des objets connectés en santé permettant le quantified self que l’évolution de certaines offres suscitent de nombreuses interrogations. Pointe le risque d’un basculement vers une logique d’assurance comportementale en santé emportant des risques de discrimination et d’occul­tation des déterminants sociaux de l’état de santé.

Dans le champ de l’assurance collective, les craintes ont été suscitées par le lancement par l’assureur Generali de l’offre Vitaly. Les entreprises ayant souscrit auprès de Generali une assurance santé pour leurs salariés peuvent leur proposer d’adhérer individuellement au programme Vitaly.

L’objectif est d’inciter les salariés à être acteurs de leur santé, via des programmes personnalisés accessibles par smartphone et évolutifs en fonction de leurs comportements avec, à la clé, des récompenses en fonction des « performances » découlant de comportements considérés comme vertueux (meilleure alimen­tation, augmentation de l’activité physique…).

Encore isolée en France, cette offre de service n’en suscite pas moins des inquiétudes par la représentation du risque qu’elle véhicule, une représentation centrée sur le facteur individuel et comportemental. Ce sont alors les comportements individuels à risque qui deviennent centraux et sont perçus comme des facteurs de risque « qu’ils soient liés à des données physiologiques… ou aux conditions de vie » (2). Dès lors, pointe la menace d’un glissement de la dimension collective du droit à la santé vers une dimension individuelle. De plus, cette représentation réintroduit une forme de jugement de valeur sur les comportements non exempte de connotation morale, voire moralisante.

Une telle moralisation peut devenir un outil pour les assureurs de lutte contre l’aléa moral, reportant le risque sur l’individu et sans doute sur les personnes les plus exposées et/ou les plus fragiles. C’est oublier que les individus ne sont pas sur un pied d’égalité en matière de santé, d’où le risque de pratiques in fine discriminantes menaçant le droit à la santé de certains. C’est également occulter qu’il convient avant tout d’agir sur les déterminants sociaux, économiques, professionnels et environnementaux de santé. ?

1. En revanche, le renvoi aux dispositions de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale permet de penser que l’obligation de maintien gratuit des garanties au titre de la portabilité est assurée par le versement santé.
2. A.-S. Ginon, Assurance santé comportementale : de quoi parle-t-on ?, Revue de droit des contrats, juin 2017.

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