[DOSSIER] Changer son assureur : un processus en perpétuelle [...] 7/7

Le régime hybride des contrats couvrant les personnes publiques

Les marchés publics d’assurance mélangent le droit des assurances et le droit administratif. Dès lors, qu’en est-il du changement de l’assureur ?

Sous l’influence du droit européen de la commande publique (1), les contrats d’assurance couvrant les risques des personnes publiques ont été progressivement soumis au respect des règles de publicité et de mise en concurrence gouvernant l’achat public dans toute son acception (2). Qualifiés de « marchés publics d’assurance » ou de « contrats administratifs d’assurance » selon l’approche doctrinale (3), ces contrats relèvent d’un régime juridique spécifique mélangeant le droit des assurances et le droit administratif (4). L’une des expressions de ce régime hybride réside dans la rédaction unilatérale du contrat par l’assuré provoquant la disparition de la notion de contrat d’adhésion sur laquelle repose la formation classique du contrat d’assurance (5).Dans cet environnement unique où l’assuré détermine seul le programme d’assurance correspondant à ces besoins, il est permis de s’interroger sur la portée des mesures réglementaires visant à protéger « l’assuré-consommateur » dans sa relation avec l’assureur. Parfaite illustration de cette question, l’introduction d’un nouveau droit de résiliation hors échéance pour l’assuré soulève la question des capacités dont dispo­se la personne publique pour changer d’assureur (6). Si le dispositif précité de la loi Hamon n’est pas transposable dans l’exécution des marchés publics d’assu­rance, il n’exclut pas pour autant certaines hypothèses où le changement d’assureur trouve une autre résonance.

L’inapplicabilité de l’article L. 113-15-2 du code des assurances

Les dispositions générales de l’article L. 113-15-2 al. 1 du code des assurances ne créent aucune ambiguïté quant au champ d’application du droit de résiliation hors échéance. Seules les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles peuvent mettre en œuvre ce dispositif. Parallèlement, l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics définit dans ses articles 9 et 10 trois catégories de personnes devant obligatoirement être soumises aux règles de la commande publique. Ces acteurs sont exclusivement des personnes morales : les personnes morales de droit public (l’état et ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics locaux), les personnes morales de droit privé poursuivant une mission d’intérêt général et finan­cées principalement sur fonds publics (exemple : SA HLM) et les personnes morales de droit privé dotées de la personnalité juridique constituées par des pouvoirs adjudicateurs dans le but de réaliser certaines activités en commun (exemple : société publique locale) (7).

Sans qu’il soit utile de pousser plus en avant la démonstration, les personnes publiques n’ont pas capacité à mettre en œuvre le droit à résiliation offert par la loi Hamon dans l’exécution de leurs marchés publics d’assurance puisque ces derniers ne peuvent être passés que par des person­nes morales de toute nature (publi­que ou privée) à l’exclusion des personnes physiques.

Conformément à l’article L. 113-15-2 al. 1 précité, l’assuré peut, à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la première souscription, résilier sans frais ni pénalités les contrats et adhésions tacitement reconductibles. Par cette disposition, les contrats à durée ferme (peu fréquents pour les risques de masse) sont exclus du mécanisme de résiliation hors échéance offert par la loi Hamon. Les marchés publics d’assurance n’échappent pas à la règle et s’intègrent pleinement dans le champ de cette exclusion. En effet, l’article 16 du décret du 25 mars 2016 prévoit que la durée d’un marché est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique. Cette dernière condition impose une durée ferme et déterminée du marché pour que celui-ci puisse à nouveau faire l’objet d’une procédure de passation respectant les principes d’égal accès à la commande publique et de bonne utilisation des deniers publics. Par conséquent, un marché conclu sans durée déterminée est juridiquement nul (8).

Ce principe n’exclut pas pour autant la possibilité de recourir à une clause de tacite reconduction (9). Cependant, en raison de ses effets anticoncurrentiels, cette clause doit être encadrée dans le temps et enfermée dans une durée empêchant toute sous­traction aux règles de passation des marchés publics. à ce titre, le Conseil d’État considère comme nulle toute clause de tacite reconduction sans limitation de durée (10). Il est important de relever que si certains marchés sont encadrés par une durée réglementaire (11), la personne publique reste libre dans la détermination de la durée d’exécution du marché public d’assurance (12). Comme le préconise le Guide de bonnes pratiques relatif aux marchés publics d’assurance de juin 2008, « une durée totale maximale de trois ou quatre ans est raisonnable pour chacune des parties. à son terme, le marché cesse de produire tout effet. Cette durée permet donc d’améliorer l’attractivité du cahier des charges et de limiter les risques d’appel d’offres infructueux ».

Déterminé par une durée ferme, le marché public d’assurance porte en lui une fin programmée des prestations et un changement potentiel d’assureur au titre du nouveau marché. D’autres hypothèses liées à la spécificité de ces contrats peuvent également être identifiées comme des facteurs déclenchants.

La résiliation unilatérale pour motif d’intérêt général

à l’instar des autres contrats d’assu­rance, le contrat couvrant les ris­ques des personnes publi­ques connaît les mêmes causes d’extinction anticipée (notamment la résiliation à l’échéance et la résiliation en cas d’aliénation de la chose assurée). La nature administrative de ce contrat (13) confère à la personne publique un droit de résiliation supplémentaire motivé par un impératif de préservation de l’intérêt général et de continuité du service public.

D’origine jurisprudentielle, cette prérogative exorbitante du droit commun est directement transposable dans les marchés publics d’assurances et permet à l’assuré de résilier unilatéralement le marché à tout moment, sans préavis, et ce même en l’absence de dispositions contractuelles en ce sens (14). Toute clause privant la person­ne publique de ce droit est réputée nulle (15).

En apparence similaire au dispositif de résiliation instauré par la loi Hamon, la résiliation pour motif d’intérêt général répond à des modalités de mise en œuvre très différentes. En effet, là où la loi Hamon n’exige aucune condition de fond justifiant le changement d’assureur, la résiliation unilatérale impose l’existence d’un motif d’intérêt général pour rompre les relations contractuelles. Cette notion d’intérêt général renvoie à des situations diverses et variées (motifs d’ordre budgétaire, réorganisation du service public, changements d’objectifs…) pour lesquelles le juge administratif exerce un contrôle bienveillant en la matière.

Autre élément de différenciation, le droit des assurances ne prévoit aucun frais ni pénalité à l’encontre de l’assuré qui souhaite exercer son droit de résiliation hors échéance. Contrepartie d’un droit exorbitant, l’assureur titulaire du marché public bénéficie d’un droit à être indemnisé pour les dommages occasionnés par la résiliation sans faute (notamment pour les dépenses engagées et le gain manqué) (16). Cette indem­nisation peut être limitée ou exclue par la volonté contractuelle des parties (17).

Les transferts des contrats d’assurance

Dans une énumération des situations auxquelles renvoie la notion de changement d’assureur, celle relative au retrait d’agrément n’appelle aucun commentaire particulier. En revanche, les transferts de portefeuilles de contrat d’assurance et les transferts de marchés dans le cadre notamment de l’intercommunalité présentent certaines spécificités lorsque l’assuré est une personne publique.

Sans aborder de façon exhaustive la procédure de l’article L. 324-1 du code des assurances, le transfert de portefeuilles est soumis à l’approbation des autorités de contrôle des états dont relèvent respectivement le cédant et le cessionnaire. Dans le délai d’un mois suivant la date de publication de cette décision au Journal officiel, l’assuré a la faculté de résilier le contrat céder au nouvel assureur. Lorsque le portefeuille est constitué de marchés publics d’assurance, cette procédure est-elle compatible avec le formalisme de la commande publique et le caractère intuitus personae des contrats administratifs passés en raison de considérations propres à chaque cocontractant ?

Par un avis du 8 juin 2000, le Conseil d’état a reconnu une telle spécificité en précisant que la cession d’un marché public ne pouvait avoir lieu qu’avec l’assentiment préalable de la personne publique cocontractante. Elle peut s’opposer au transfert de marché à condition que ce refus soit motivé (appréciation des garanties professionnelles et financières du cessionnaire, modifications substantielles de l’économie du contrat d’assurance…).

Autre hypothèse de transfert de contrat, le changement d’assureur peut résulter des dispositions du code général des collectivités territoriales sur les trans­ferts de compétences, de biens ou de personnels entre personnes publiques. à titre d’exem­ple, l’article L. 5211-17 régit les conséquences juridiques du trans­fert des compétences communales à la structure intercommunale en prévoyant que les contrats attachés à ces compétences sont exécutés dans les conditions antérieures jusqu’à leur éché­ance, sauf accord contraire des parties. Ce principe concerne tous les contrats publics, notamment ceux intervenant dans le domaine de l’assu­rance. En conséquence, l’établissement public de coopération intercommunale qui récupère une compétence communale reprend de plein droit les contrats d’assurance en cours et peut en poursuivre l’exécution avec l’assureur choisit préalablement par la commune membre. La situation dans laquelle la person­ne publique hérite de contrats d’assurance portés par un nouvel assureur n’est pas sans soulever des difficultés liées à la coexistence de plusieurs contrats couvrant le même risque (gestion des primes d’assurance et des sinistres). Ce phénomène a été amplifié par un mouvement récent de réforme territoriale et d’affirmation de nouveaux territoires (18).

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