Coronavirus : la prévoyance et santé en cas de chômage partiel (Tribune)

Coronavirus : la prévoyance et santé en cas de chômage partiel (Tribune)
Analyse de Jean de Calbiac, avocat associé et Alexandre de Louvigny, avocats au sein du cabinet Avanty avocats.

La mise au chômage partiel d’un grand nombre de salariés soulève des difficultés quasi-inédites pour la place de l’assurance. Contraints dans la très grande majorité des cas de maintenir la couverture des salariés, les organismes assureurs pourraient se retrouver sans aucune cotisation à appeler notamment en matière de prévoyance. Les explications de Jean de Calbiac, avocat associé et Alexandre de Louvigny, avocats au sein du cabinet Avanty avocats. 

Les mesures de confinement liées au covid-19 ont conduit, ou vont conduire, un grand nombre d’entreprises à mettre leurs salariés en activité partielle. Les modalités de mise en œuvre de ce dispositif, qui peut être sollicité en cas de circonstances à caractère exceptionnel, ont été assouplies par un décret du 25 mars 2020.
Le placement des salariés d’une entreprise en activité partielle a une incidence sur l’application des régimes de protection sociale complémentaire (notamment, en matière de frais de santé et de prévoyance « lourde » incapacité, invalidité, décès). En effet, le contrat de travail des intéressés est suspendu au cours des heures chômées, ce qui pose la question du maintien de la couverture.
Par ailleurs, de nombreux contrats d’assurance prévoient que les cotisations et les prestations sont calculées sur la base du salaire ou de la rémunération soumise à cotisations sociales versée au salarié. Or, les salariés placés en activité partielle perçoivent une indemnité qui a la nature d’un revenu de remplacement, et qui est, à ce titre, exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale, bien que soumise à l’impôt sur le revenu.
A cet égard, une ordonnance devant simplifier le régime social de l’indemnité versée au salarié est encore attendue.

Maintien de la couverture
Dans la très grande majorité des cas, les organismes assureurs seront tenus de maintenir la couverture de prévoyance « lourde » et de frais de santé aux salariés en activité partielle.
En effet, les contrats d’assurance organisent généralement le maintien des garanties en cas de suspension du contrat de travail. Cette pratique de « place » vise à se conformer à une doctrine de la direction de la sécurité sociale, qui a considéré, dans une circulaire du 30 janvier 2009 (DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009, fiche n°7), que le caractère collectif et obligatoire des régimes de protection sociale complémentaire (et donc l’application du traitement social et fiscal de faveur du financement patronal) implique que les garanties soient maintenues en cas de suspension indemnisée du contrat de travail. L’administration a précisé en 2011 que l’activité partielle constitue un cas de suspension indemnisée devant donner lieu au maintien du bénéfice de la couverture mise en place dans l’entreprise.
Formellement, l’employeur devra donc maintenir le financement patronal du régime au profit des salariés en activité partielle et, le cas échéant, précompter la cotisation salariale sur l’indemnité qui leur est versée. Ne pas se conformer à cette obligation exposerait l’entreprise à un risque Urssaf, un inspecteur pouvant considérer que le régime ne respecte pas les conditions d’exonération.
Il convient, toutefois, de noter que certaines clauses prévoient une liste limitative des causes de suspension du contrat de travail n’incluant pas l’activité partielle. Dans cette hypothèse, l’organisme assureur dispose d’éléments lui permettant de s’opposer au maintien des garanties. Ce constat théorique peut cependant être tempéré au regard du contexte actuel. Certains assureurs ont en effet déjà annoncé qu’ils maintiendraient les garanties dans cette hypothèse. Une position de « place » est attendue à ce sujet, mais n’a pas encore été prise, malgré des communications éparses des représentants d’organismes assureurs.

Montant des cotisations
Le fait que l’indemnité versée au titre de l’activité partielle ait la nature d’un revenu de remplacement exonéré de charges sociales a une incidence sur les modalités de calcul des cotisations versées par les entreprises pour financer les contrats. Sur ce point, les entreprises et les professionnels de l’assurance peuvent être confrontés à deux hypothèses principales.
Dans la première hypothèse, visant essentiellement les contrats de remboursement de frais de santé, l’activité partielle sera sans incidence sur le montant des cotisations dues. Il s’agit des contrats d’assurance prévoyant le paiement d’une cotisation forfaitaire (en valeur absolue ou en pourcentage du plafond mensuel de la sécurité sociale) ou organisant une reconstitution de la rémunération servant d’assiette au calcul des cotisations en cas de suspension du contrat de travail liée à l’activité partielle (les cotisations restent assises sur la rémunération versée avant l’activité partielle, afin de neutraliser les effets de cette dernière).
Dans la deuxième, l’activité partielle va entraîner une diminution (plus ou moins conséquente) du montant des cotisations. Il va s’agir des contrats d’assurance prévoyant des cotisations calculées sur la base des rémunérations soumises à impôt sur le revenu ou à charges sociales.

Dans l’hypothèse de contrats visant la rémunération soumise à charges sociales, il ne fait aucun doute (malgré certaines positions très contestables d’organismes assureurs) que l’indemnité d’activité partielle ne doit pas être prise en compte pour le calcul des cotisations. A l’inverse, pour les contrats mentionnant le salaire ou la rémunération soumise à impôt sur le revenu, un débat existe même si, contrairement à ce qui a pu être lu, l’indemnité d’activité partielle n’a pas la nature d’un salaire au sens du code du travail (code de la sécurité sociale aussi ?).

Assiette des prestations 
Un certain nombre de contrats alignent l’assiette de calcul des prestations sur celle des cotisations. Pour ceux disposant d’une définition autonome par rapport à l’assiette des cotisations, il faut distinguer deux hypothèses.
D’une part, certains contrats contrat ne prévoient pas de reconstitution de la rémunération prise en compte pour le calcul des prestations en cas d’activité partielle, ce qui va avoir une incidence à la baisse sur le montant des prestations susceptibles d’être versées. A ce titre, il faut distinguer les contrats ne prenant pas en compte l’indemnité d’activité partielle dans le calcul des prestations, et en application desquelles les prestations diminueront de manière substantielle (voire seront nulles en cas d’activité partielle totale pendant une longue durée), et les contrats prenant en compte l’indemnité d’activité partielle pour le calcul des prestations, lesquelles diminueront dans des proportions modérées.
D’autre part, d’autres contrats prévoient la reconstitution de la rémunération en cas de suspension du contrat de travail liée à l’activité partielle. Dans ce cas, le montant des prestations versées aux salariés mis en activité partielle restera inchangé puisqu’assis sur la rémunération versée avant la période d’activité partielle.

Risques
Il existe pour certains contrats une distorsion entre le calcul des cotisations et des prestations, lequel peut entraîner un risque de déséquilibre financier pour l’organisme assureur. Celui-ci peut être éludé par la conclusion d’un avenant au contrat d’assurance, ou l’envoi d’une note de couverture, permettant de régulariser l’assiette de calcul des cotisations et des prestations.
Une telle régularisation va dans l’intérêt de l’organisme assureur, mais aussi de l’entreprise qui disposera d’une couverture appropriée au contexte.
En effet, on rappellera que le contrat d’assurance collective de salariés doit permettre de gager les obligations de couverture que la loi et les normes collectives (accord collectif, référendaire et décision unilatérale) mettent à la charge de l’employeur. Dès lors, si le contrat ne couvre pas intégralement ces obligations, l’employeur se retrouvera en situation d’auto-assurance comme l’a confirmée la Cour de cassation récemment (pour une illustration récente en matière de prévoyance : Cass. soc., 17 avril 2019, n°17-27096 « Pomona - Marais du Cotentin »).
Or, certains accords de branche prévoient des dispositions spécifiques sur l’activité partielle, à l’instar de l’accord collectif « Syntec » du 16 octobre 2013, qui stipule que :
« Un(e) salarié(e) en arrêt maladie ne peut être mis(e) en activité partielle. Un(e) salarié(e) mis(e) en arrêt maladie dans sa période d’activité partielle relève du régime d’indemnisation d’assurance maladie.
Les entreprises s’assureront auprès de leur(s) organisme(s) que les salariés positionnés en activité partielle bénéficieront de la même couverture de prévoyance et de complémentaire santé mise en place dans l’entreprise qu’en période d’activité normale.
Dans ce cadre, les salariés positionnés en activité partielle ou qui ont été positionnés en activité partielle pendant la période servant de référence pour le calcul des prestations verront leur salaire reconstitué comme s’ils avaient travaillé selon leur horaire contractuel de leur établissement conformément à la convention collective nationale
. »

Il en résulte que si les stipulations du contrat d’assurance ne permettent pas d’obtenir la couverture de l’arrêt de travail sur la base pleine de rémunération, l’écart financier avec l’obligation mise à la charge par la convention collective doit, effectivement et en théorie, être supporté par l’employeur. Si tel devait être le cas, la responsabilité des conseils pourrait être engagée…

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