[DOSSIER] Distribution, une nouvelle ère est en marche 3/5

Par les mérites, la qualité, les prix et l'intérêt du consommateur

Par les mérites, la qualité, les prix et l'intérêt du consommateur

Du point de vue de l'intérêt général et de l'efficience du fonctionnement des réseaux, l'instauration d'un statut des concessionnaires automobiles, déjà protégés par le code de commerce, n'est pas nécessaire. Il n'est pas davantage souhaitable, car la rigidification des relations contractuelles qui en résulterait générerait de multiples effets pervers.

Depuis le 1er juin 2013, le règlement automobile n° 1400/2002 n'est plus en vigueur. C'est désormais le droit commun des restrictions verticales (règlement n° 330/2010), complété par quelques règles spécifiques en matière de service après-vente (règlement n° 461/2010), qui s'applique à l'automobile.

On le sait, l'arrivée à échéance du règlement automobile a donné lieu à un intense lobbying pour que soient reconduites les règles spécifiques et protectrices des distributeurs qu'il contenait (préavis de résiliation de deux ans et motivation des résiliations, liberté de cession intra-réseau, arbitrage...).

La Commission a tranché et opté pour un retour aux règles générales. L'évaluation du règlement avait en effet montré qu'elles n'avaient pas atteint leur objectif affiché : aucune résiliation fondée sur des motifs anticoncurrentiels n'avait été constatée, alors que l'obligation de motivation avait été posée pour lutter contre de telles pratiques ; les cessions de concession transfrontières sont demeurées très rares, alors que la faculté de cession au sein du réseau avait été conçue pour les promouvoir.

Pour autant, les distributeurs automobiles n'ont pas dit leur dernier mot. Pour eux, l'adoption d'un statut protecteur propre serait à la fois nécessaire et justifiée, compte tenu des investissements effectués, de leur dépendance à l'égard des marques et afin de préserver les emplois. Le lobbying du CNPA s'est déplacé de Bruxelles à Paris pour tenter de faire adopter par le législateur français une batterie de mesures reprenant les dispositions de l'ancien règlement automobile et allant même au-delà, puisqu'incluant notamment une indemnisation de fin de contrat, voire une obligation pour les marques de justifier les investissements demandés.

L'harmonisation des systèmes juridiques, un argument discutable

Pour justifier leurs demandes, les représentants des distributeurs soulignent souvent que l'adoption d'un statut protecteur du distributeur irait dans le sens d'une harmonisation des systèmes juridiques, propre à favoriser un marché unique. En réalité, si quelques États européens accordent aux concessionnaires un statut protecteur en les faisant bénéficier du régime des agents commerciaux, il s'agit d'une minorité au sein des 27 États membres de l'Union européenne ; dans la plupart des pays où ce statut s'applique, l'indemnité est soumise à de multiples conditions et plafonnée à la moitié de l'indemnité des agents du droit français. La protection accordée ne couvre jamais l'ensemble des revendications des concessionnaires français. En l'absence de tendance majoritaire au sein des États membres, l'argument de l'harmonisation n'en est pas un. Reste en tout état de cause à savoir si les effets économiques qui résultent du statut admis dans quelques pays sont réellement souhaitables.

Le maintien de la concurrence pour des réseaux plus efficaces

Que les concessionnaires automobiles cherchent à défendre leurs intérêts, à augmenter la valeur de leurs entreprises, est une chose. Mais l'opportunité d'un statut privilégié doit s'apprécier en fonction de l'intérêt général, et non de l'intérêt particulier de ceux qui en bénéficient.
Que les concessionnaires automobiles cherchent à défendre leurs intérêts, à augmenter la valeur de leurs entreprises, est une chose. Mais l'opportunité d'un statut privilégié doit s'apprécier en fonction de l'intérêt général, et non de l'intérêt particulier de ceux qui en bénéficient. Il faut donc se demander si ce statut est bénéfique pour les concessionnaires, mais aussi pour les consommateurs, l'efficience des réseaux et le fonctionnement de l'économie. Le fait que la Commission ait décidé d'abandonner les règles protectrices des distributeurs ne doit rien au hasard. Par définition, le droit de la concurrence n'a pas pour objet de protéger les concurrents, mais la concurrence, et ces règles n'ont rien à faire dans un règlement d'exemption.

Mais au-delà, la Commission n'a pu que constater les effets pervers de la réglementation mise en place : seuls le maintien de la concurrence entre les opérateurs et la réduction des coûts de distribution, dans l'intérêt des consommateurs, permettent aux réseaux de fonctionner de manière efficace. La protection des situations acquises, en créant des barrières à l'entrée et à la sortie, renchérit les coûts de distribution, fait obstacle à l'entrée sur le marché de nouveaux opérateurs plus efficaces et plus à même, à terme, de protéger les emplois. Offrir aux concessionnaires une totale indépendance, tout en leur garantissant que, quoi qu'ils fassent, ils conserveront leur panonceau, crée une « désincitation » totale à l'investissement, à la compétitivité, préjudiciables à la marque, mais aussi au consommateur. En situation de crise, il faut rechercher la proactivité, l'innovation, l'adaptation aux marchés et aux besoins des clients pour profiter de toutes les opportunités, et non la cristallisation des situations. Ainsi, si instaurer un régime protecteur n'est pas contraire aux règles du droit de la concurrence stricto sensu, ceci est bien contraire aux objectifs du droit de la concurrence, ce qui explique l'abandon des règles particulières par la Commission.

Des concessionnaires et des constructeurs souvent à égalité

Toute entreprise fait des investissements pour la conduite de ses activités, sans que cela lui donne pour autant de droits acquis à poursuivre les relations avec ses partenaires, clients et fournisseurs.
Pour justifier le bien-fondé d'un statut protecteur, les concessionnaires invoquent souvent leur dépendance vis-à-vis du constructeur, les investissements irrécouvrables qu'ils réalisent pour la marque, le risque de tout perdre en cas de résiliation. L'image d'Épinal du pot de fer contre le pot de terre a vécu. Les concessionnaires appartiennent de plus en plus souvent à des groupes multimarques importants. Ils négocient sur un pied d'égalité, via leurs groupements représentatifs, les termes des contrats de concession. Les investissements qu'ils réalisent peuvent, le plus souvent, être réutilisés pour d'autres marques ; un concessionnaire qui dispose d'une concession implantée dans un lieu stratégique au sein d'une zone de chalandise, dans un contexte de complexité de règles d'urbanisme commercial et de raréfaction du foncier, n'aura aucune difficulté à trouver une marque. Et les résiliations sont de plus en plus rares.

Les mesures réclamées par le CNPA sont nombreuses. On peut citer l'obligation de recours à un arbitre ou à un tiers expert. Ce recours facultatif est déjà prévu dans le code de bonne conduite adopté par l'ACEA (Association des constructeurs européens d'automobiles) et la JAMA (Japan automobile manufacturers association). Il est inutile de prévoir une telle obligation dans la loi, d'autant que cette question doit demeurer du ressort de l'autonomie de la volonté des parties. Les constructeurs et les groupements de concessionnaires qui négocient avec eux les contrats y recourent déjà lorsque cela est utile (par exemple, pour la fixation des objectifs), mais c'est à eux, et à eux seuls d'en évaluer l'opportunité. Quant à l'obligation de justifier des investissements demandés par les marques, elle n'a pas de sens et témoigne d'une défiance excessive et déplacée vis-à-vis du fournisseur : c'est à la tête de réseau, propriétaire de la marque et gardien de son image, de décider des mesures propres à les garantir ; le nier revient à nier l'idée même de réseau, alors que les concessionnaires sont les premiers à vouloir bénéficier des avantages qui en découlent, en étant protégés de la concurrence des revendeurs hors réseau. Mais les plus emblématiques, et les plus symptomatiques des mesures demandées sont celles qui tiennent aux conditions de la résiliation et à la libre cession des contrats.

Des protections non justifiées qui figeraient les relations commerciales

L'argument avancé selon lequel, dans les années 90, certaines marques avaient favorisé une politique de plaques territoriales, ne permet certainement pas de justifier que l'on impose aujourd'hui à tout le marché, par une mesure législative générale et obligatoire, d'accepter le repreneur présenté par le vendeur sans avoir voix au chapitre.
Le CNPA réclame un encadrement total de la fin des contrats de concession : durées minimales de préavis, obligation de motivation de la résiliation, indemnisation de fin de contrat.

D'un point de vue juridique, les concessionnaires bénéficient déjà d'une protection en cas de résiliation de leur contrat de distribution. L'article L. 442-6 du code de commerce impose le respect d'un délai raisonnable de préavis en cas de rupture d'un contrat de distribution ; il ne peut y être dérogé qu'à charge pour celui qui rompt le contrat de prouver une faute de son cocontractant. En outre, le code de bonne conduite de l'ACEA et de la JAMA prévoit un engagement des constructeurs et importateurs de faire bénéficier leurs partenaires d'un préavis minimal de deux ans. Adopter les solutions réclamées par le CNPA serait sans précédent : le droit français adopte, en cas de fin du contrat, des solutions nuancées afin de préserver le nécessaire équilibre entre protection des parties et interdiction des contrats perpétuels. Lorsqu'une indemnisation de fin de contrat est prévue, comme c'est le cas pour les contrats d'agent, le préavis est court ; à l'inverse, en l'absence d'indemnisation de fin de contrat, un préavis plus long doit être accordé. La rupture d'un contrat n'a jamais à être motivée. Admettre le cumul de protections réclamé par le CNPA empêcherait de facto toute rupture d'un contrat de distribution. Ceci irait à l'encontre d'un principe constitutionnel reconnu par le Conseil constitutionnel, selon lequel « si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement ».

D'un point de vue économique, un tel encadrement aurait des effets pervers évidents. Imposer des durées minimales va à l'encontre de la fluidité du marché et risque de dresser des barrières à l'entrée qui conduiront, à terme, à une rigidité du marché. Instaurer une obligation de motivation de la résiliation alors qu'il existe déjà des durées minimales de préavis à respecter en droit français, conduit à figer encore un peu plus les relations commerciales. Ceci serait d'autant moins opportun qu'en pratique, durant le préavis, le concessionnaire a tendance à moins vendre, ce qui coûte au final plus cher à la tête de réseau. En outre, apporter la preuve du motif de résiliation s'avère souvent compliqué, même si celui-ci existe dans les faits. Enfin, l'obligation de motivation influence à la hausse le prix des affaires et pérennise des situations acquises aux dépens des nouveaux entrants et des consommateurs, alors qu'il serait souhaitable, au contraire, compte tenu des contraintes fiscales, sociales, réglementaires et économiques déjà très lourdes dans notre pays, de favoriser une certaine souplesse contractuelle. Les mêmes conséquences défavorables découleraient de l'instauration d'une indemnité automatique de fin de contrat, qui augmenterait la rigidité des relations d'affaires et les coûts de distribution.

Les concessionnaires automobiles réclament donc des protections qui n'existent pas dans le droit commun des distributeurs et qui viendraient s'ajouter aux protections existantes, dont de nombreux commentateurs relèvent qu'elles figent déjà fortement les relations commerciales en France. Si l'on conçoit qu'à court terme, un distributeur automobile ait un intérêt à toucher une indemnité automatique de fin de contrat, à contraindre le fournisseur à motiver la résiliation et à bénéficier d'un long préavis, les clients, la concurrence, les nouveaux entrants et l'efficience économique n'ont rien à y gagner.

Face aux obstacles majeurs auxquels se heurte la consécration de leurs demandes, les concessionnaires se bornent à mettre en avant les investissements qu'ils réalisent et le fait que les constructeurs recevraient des informations sur leur clientèle. Toute entreprise fait des investissements pour la conduite de ses activités, sans que cela lui donne pour autant de droits acquis à poursuivre les relations avec ses partenaires, clients et fournisseurs ; rien ne justifie de ce point de vue que les concessionnaires automobiles bénéficient d'un avantage exorbitant de droit commun. En outre, les investissements des concessionnaires sont réalisés en contrepartie des droits de distribution qui leur sont accordés et de la protection contre la concurrence des revendeurs hors réseau ; ils peuvent être généralement réutilisés en cas de changement de marque. Quant aux données clients, elles sont généralement fournies en majeure partie par les constructeurs qui les achètent aux 3A. Les arguments mis en avant pour réclamer un statut exorbitant de droit commun ne sont donc pas justifiés. En outre, aucun élément de réponse n'est apporté concernant les multiples effets pervers qui résultent d'une rigidification des relations contractuelles.

L'inopportunité d'un droit de céder le contrat

Le CNPA réclame le droit pour les concessionnaires de céder leurs contrats. L'association souligne qu'il n'y aurait aucune justification à les empêcher de revendre librement leurs affaires.

Le débat lancé par les distributeurs est biaisé. Bien entendu, les concessionnaires sont et demeurent libres de céder leurs affaires. Ce qu'ils réclament est différent et va bien au-delà : c'est le droit de céder leur contrat. Un tel droit n'existe pas en droit français, pour des raisons évidentes. Toute entreprise a le droit de choisir son partenaire commercial, en fonction de ce qui lui paraît le plus conforme à ses intérêts ; réciproquement, elle ne peut se voir imposer d'entrer en relation avec un opérateur. La cession d'un contrat, qui revient purement et simplement à imposer à une partie un changement de cocontractant, n'est donc pas libre en droit français. A fortiori, dans une relation commerciale fondée sur la confiance personnelle du fournisseur envers la personne du distributeur, il a toujours été admis que le fournisseur pouvait agréer son distributeur. Vouloir permettre au distributeur de céder son affaire en imposant un repreneur non agréé au fournisseur va à l'encontre des règles juridiques applicables aux réseaux de distribution et nécessaires à leur bon fonctionnement, puisque le distributeur doit pouvoir avoir la confiance de son fournisseur au quotidien.

Il ne faut pas s'y tromper : si les concessionnaires tiennent tant à obtenir le droit de céder leurs contrats, c'est qu'ils espèrent faire payer ce droit au prix fort, au-delà de la valeur des actifs de leurs entreprises, alors que la marque ne leur appartient pas et qu'ils n'ont aucun droit acquis à ce titre. Bien évidemment, ceci va entraîner une augmentation des coûts de distribution, préjudiciable au consommateur. Un nouvel entrant, qui aura payé son ticket d'entrée, répercutera naturellement ce surcoût sur les prix pratiqués en aval.

La Commission européenne a constaté elle-même dans son rapport d'évaluation les effets pernicieux qu'avait eu la liberté de cession dans le cadre du règlement 1400/2002 en permettant aux gros distributeurs de racheter les petits. Selon la Commission, cela a conduit à un renforcement de la concentration de la distribution et à une réduction de la concurrence intramarque. Ce constat n'est ni contesté ni contestable. Le contrôle des concentrations ne permettrait pas de passer outre cette difficulté. Les rachats de concessions réalisant moins de 15 millions d'euros sont en effet entièrement libres, car en-dessous des seuils de contrôle. L'affaiblissement de la concurrence intramarque qui résulte du rachat de petits concessionnaires est négatif d'un point de vue micro-économique et macro-économique, mais ne suffit pas, même lorsque l'opération est soumise à contrôle, à interdire une concentration. L'argument avancé selon lequel, dans les années 90 (donc au siècle dernier, il y a plus de vingt ans), certaines marques avaient favorisé une politique de plaques territoriales, ne permet certainement pas de justifier que l'on impose aujourd'hui à tout le marché, par une mesure législative générale et obligatoire, d'accepter le repreneur présenté par le vendeur sans avoir voix au chapitre.

Il apparaît ainsi que du point de vue de l'intérêt général et de l'efficience du fonctionnement des réseaux, l'instauration d'un statut des concessionnaires automobiles n'est ni nécessaire, ni souhaitable.

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