[DOSSIER] Croissance-distribution-social : La loi Macron dans [...] 5/7

Optimiser la politique de concurrence

Pour stimuler la concurrence, la loi Macron prend le parti de la régulation en s’appuyant sur la DGCCRF et l’ADLC qui voient leurs pouvoirs s’accroître.

Le droit français de la concurrence s’articule traditionnellement autour de deux axes : la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (articles L. 420-1 et suivants du code de commerce) et celle contre les pratiques restrictives de concurrence (articles L. 442-6 et suivants du même code). Pareille dualité se manifeste également au niveau opérationnel. Le ministre de l’Économie, par le biais de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et l’Autorité de la concurrence (ADLC) se partagent ainsi la lourde tâche de faire respecter l’ordre concurrentiel dans notre économie. Leurs champs d’interventions semblaient bien délimités. Toutefois, au fil des nombreuses réformes, les frontières se sont progressivement brouillées de telle sorte qu’un « rappel à la loi » devenait incontournable. La loi Macron est donc venue préciser leurs prérogatives réciproques, aussi bien en matière de contrôle que de sanctions.

Contrôle plus étroit des opérations économiques

D’aucuns auraient pu craindre que la loi nouvelle entraîne un énième bouleversement du droit. Il n’en fut rien. Le législateur s’est en effet contenté d’apporter de minces retouches au système existant, redéfinissant les priorités de chaque acteur avant de renforcer, une fois encore, les prérogatives de l’Autorité de la concurrence.

Dans un souci de rationalisation et d’efficacité des poursuites, le législateur a souhaité redéfinir clairement les rôles entre une Administration au large maillage territorial et une autorité disposant de compétences techniques très élevées.

Acteur principal de la lutte contre les ententes, l’Autorité de la concurrence dispose aussi de prérogatives en matière de contrôle des concentrations.

Des priorités redéfinies. Si la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et l’Autorité de la concurrence concourent conjointement à l’application des règles de concurrence, leurs champs d’activités diffèrent néanmoins. Les pratiques restrictives de concurrence se veulent en effet l’apanage de l’Administration alors que les pratiques anticoncurrentielles sont traditionnellement assimilées à l’action de cette autorité indépendante. Pareille schématisation s’avère toutefois par trop simpliste. L’article L. 464-9 du code de commerce reconnaît ainsi la possibilité pour le ministre de l’Économie – dont dépend la DGCCRF – d’intervenir en matière d’ententes de dimension locale, ou « micro-PAC ».

Ces dernières se voient donc soumises à une double compétence. Dans un souci de rationalisation et d’efficacité des poursuites, le législateur a souhaité redéfinir clairement les rôles entre une Administration au large maillage territorial et une autorité disposant de compétences techniques très élevées. Désormais, l’ADLC pourra rejeter une saisine relative à des pratiques de dimension locale afin de concentrer son activité sur les pratiques anticoncurrentielles de portée nationale. Cette nouvelle répartition des tâches se traduit également au travers d’une nouvelle obligation à la charge des opérateurs économiques. L’article L. 462-10 du code de commerce contraint en effet les entreprises à communiquer à cette autorité tout rapprochement de centrales d’achats ou de référencement, de même que l’éventuelle création d’une entité commune entre deux groupes de distribution.

L’intervention du législateur ne s’est toutefois pas limitée à une simple répartition fonctionnelle entre ces deux acteurs. Une lecture attentive de la loi montre qu’une attention toute particulière a été portée aux départements et régions d’outre-mer - collectivités d’outre-mer (Drom- Com). En premier lieu, le seuil déclenchant le contrôle d’une concentration dans ces zones géographiques a été revu à la baisse. Celui-ci pourra désormais être apprécié dans des Drom ou Com différents, et non plus sur le même territoire.

En second lieu, la procédure d’injonction structurelle applicable dans ces mêmes zones a été réaffirmée. Pour rappel, l’article L. 752-27 du code de commerce permet, depuis de nombreuses années, à l’ADLC d’enjoindre à un acteur « de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder deux mois, tous accords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance économique qui permet les pratiques constatées en matière de prix ou de marges » déraisonnées (1).

Un rôle réaffirmé pour l’Autorité de la concurrence. Acteur principal de la lutte contre les ententes, l’Autorité de la concurrence dispose également de prérogatives en matière de contrôle des concentrations. Ces dernières ne se voient pas remises en cause par la loi Macron. Au contraire, le législateur semble soucieux d’accroître son rôle à tous les stades de la procédure. Tout d’abord, le nouvel article L. 462- 10 du code de commerce contraint les opérateurs à informer l’ADLC de tout rapprochement de centrales d’achats ou de référencement (voir supra) au plus tard deux mois avant sa mise en oeuvre. Cette communication préalable permettra à l’Autorité d’intervenir de manière préventive ou, à tout le moins, dans un délai suffisamment court pour minimiser les effets néfastes de cette opération.

Ensuite, en phase d’examen, l’Autorité disposera de capacités d’actions plus étendues. Les délais pourront ainsi se voir suspendus en phase 1 lorsque les parties notifiant une opération de concentration ont omis de communiquer un fait nouveau ou une information demandée. De même, en phase 2, des engagements présentés tardivement l’autoriseront à étendre le délai maximal à quatre-vingt-cinq jours ouvrés (au lieu de soixantecinq). Il convient toutefois de rappeler que ces délais maximaux d’examen peuvent être contournés. L’article L. 430-4 du code de commerce dispose à cet égard qu’« en cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander à l’Autorité de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision [de l’ADLC] et sans préjudice de celle-ci ». De prime abord, une telle faculté semble réduire à néant les avancées de la loi Macron. En réalité, il n’en est rien. Le législateur a en effet pris soin d’indiquer que « l’octroi de cette dérogation peut être assorti de conditions ». L’ADLC reste donc seule maître de la procédure.

Enfin, les mesures curatives reconnues au gardien des concentrations sont également renforcées. Le président de l’ADLC récupère à ce titre certains pouvoirs initialement détenus par le collège de cette autorité, tels que la faculté de prolonger des délais ou de mettre en oeuvre certains des engagements ou injonctions de la phase 2. Quoique formel, ce transfert s’inscrit dans l’objectif général d’une plus grande effectivité de notre droit. De même, lorsque certaines injonctions ou engagements prévus dans la décision d’autorisation n’ont pas été respectés, l’ADLC pourra désormais « enjoindre sous astreinte […] aux parties auxquelles incombait l’obligation, d’exécuter dans un délai qu’elle fixe des injonctions ou des prescriptions en substitution de l’obligation non exécutée ».

Efficacité du pouvoir de sanction

La loi Hamon avait introduit un véritable bouleversement en confiant la répression de pratiques purement commerciales au juge administratif. Le législateur n’a pas souhaité poursuivre dans cette voie. Il s’est contenté d’apporter quelques améliorations à des dispositifs existants afin d’accroître les facultés coercitives des autorités et d’inciter les opérateurs à transiger.

Sanctions imposées. Le ministre de l’Économie dispose, depuis la loi NRE de 2001, d’un pouvoir indirect de sanction pécuniaire. L’article L. 442-6, III du code de commerce dispose ainsi que « lors de cette action, le ministre chargé de l’économie et le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées au présent article. Ils peuvent aussi, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l’indu. Ils peuvent également demander le prononcé d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 2 millions d’euros. Toutefois, cette amende peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées ».

Deux modalités sont envisagées. L’amende peut tout d’abord être déterminée au regard d’un plafond fixe s’élevant à 2 millions d’euros. En pratique, la jurisprudence se veut toutefois réticente à condamner un opérateur à ce maximum légal (2). Le ministre et le ministère public peuvent également opter pour une seconde méthode de calcul. Introduite par la LME en 2008, elle prend en considération les montants réellement « extorqués » par l’opérateur en position de force. L’objectif paraît évident : éviter un contournement trop facile de la loi. Si l’amende n’était exprimée qu’au regard d’un montant forfaitaire, il suffirait en effet à l’opérateur malhonnête d’obtenir le versement d’une somme dépassant le plafond pour éviter tout risque. Pareille crainte n’a pourtant pas quitté le législateur. La loi Macron aurait dû être l’occasion d’y mettre un terme en optant pour une sanction proportionnelle au chiffre d’affaires du contrevenant. Le droit des pratiques restrictives de concurrence aurait alors rejoint celui des pratiques anticoncurrentielles (voir encadré). Députés et sénateurs ne se sont toutefois pas entendus sur un chiffre unique, proposant de 5 à 1 %. Ces hésitations se traduisent dans la version finale du texte par un compromis malhabile complexifiant encore plus la situation. Le ministre de l’Économie se voit désormais offrir une triple option : outre le plafond fixe de 2 millions d’euros et le triple des sommes indûment perçues, il pourra réclamer de manière alternative et proportionnellement « aux avantages tirés du manquement, […] 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques mentionnées au présent article ont été mises en oeuvre ». Il est patent que cette réécriture de l’article L. 442-6, III du code de commerce répond à la volonté actuelle du gouvernement d’alourdir les sanctions (3). Hélas, sans le soutien des juges, pareille évolution risque de rester un voeu pieux.

Sanctions négociées. La meilleure façon d’assurer l’effectivité du droit, et le désengorgement de nos tribunaux, réside dans une participation accrue du contrevenant au processus de sanction. Les procédures de transaction jouent, à cet égard, un rôle essentiel. Popularisées par les nombreuses séries policières américaines, elles ne sont pas totalement inconnues de notre système juridique. L’article L. 464-2, III du code de commerce permet à une personne morale accusée de pratique anticoncurrentielle de ne pas contester les griefs qui lui sont reprochés en échange d’une réduction de sa sanction. Le seul inconvénient de ce mécanisme s’avère être son incertitude. Le montant de l’amende encourue n’est pas connu par avance par le contrevenant mais se voit ultérieurement fixée par l’Autorité de la concurrence. Afin de rendre le dispositif toujours plus attractif, le législateur y a ajouté une dose de prédictibilité. Il en résulte que le rapporteur général pourra désormais « soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée ». Bien évidemment, cette fourchette s’imposera à l’autorité au moment de sa décision.

(1) L’extension de ce mécanisme à l’ensemble du territoire français, quoique voté par le Parlement, s’est vu censuré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2015-715 DC en date du 5 août 2015.
(2) Voir contra : CA Paris, 1er juillet 2015, n°13/19251, ministre de l’Économie c./ Galec. Le montant infligé (2 000 000 €) s’explique sans doute par la multiplication des condamnations à l’encontre de ce distributeur.
(3) Voir les nouvelles sanctions issues de la loi Hamon en matière de consommation.

Laurent Ostojski, docteur en droit, juriste à la Fédération des industries des équipements pour véhicules (Fiev)

Code de commerce, article L. 464-2, I

« L’Autorité de la concurrence peut […] infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d’inexécution des injonctions soit en cas de non-respect des engagements qu’elle a acceptés. […] Le montant maximal de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante. »

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