Autorégulation du courtage : « Un recours contre le décret d'application pourrait être envisagé »

Autorégulation du courtage : « Un recours contre le décret d'application pourrait être envisagé »
NICOLAS MESSYASZ La réforme, telle que pensée par Bercy, ne serait pas incompatible avec l’article 12 de DDA relatif au contrôle et à l’audit.

Le projet de réforme de régulation du courtage ne fait pas l’unanimité au sein de la profession. Certains de ses opposants examinent les possibles angles d’attaque juridiques du texte. Quentin Charluteau et Émilien Bernard-Alzias, avocats du cabinet Simmons & Simmons LLP, commentent pour L’argus de l’assurance leur recevabilité.

L’argus de l’assurance : La possibilité de former un recours administratif ou encore de déposer une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sont-ils juridiquement recevables ?

Quentin Charluteau : Un recours administratif n’est pas envisageable à ce stade, puisque ce type de recours n’est ouvert que contre les décisions de l’administration (État, commu­ne, département, région, établissement public administratif…) – ce qui n’est pas le cas d’un projet de loi ni, a fortiori, d’une loi. Un recours contre le décret d’appli­cation pourrait en théorie être envisagé.

Une QPC pourrait également être envisagée après la promulgation de la loi, bien qu’à ce stade il ne paraisse pas évident d’identifier quelle serait la disposition qui porte­rait atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution. En revanche, on ne peut exclure que, dans le cadre de son contrôle de constitutionnalité a priori (sur saisine des députés ou sénateurs), le Conseil constitutionnel qualifie cette disposition de « cavalier législatif », c’est-à-dire un amendement dépourvu de lien avec le projet de loi déposé initialement. En effet, il pourrait être considéré qu’une telle dispo­sition aurait davantage trouvé sa place dans le projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018 relative à la distribution d’assurances (DDA). Cet argument procédural a été, ces dernières années, régulièrement utilisé par le Conseil constitutionnel pour écarter des dispositions législati­ves adoptées par voie d’amendement.

Cette réforme présente-t-elle un risque de surtransposition de DDA, notamment au regard de l’article 12 de la directive (exercice du contrôle et audit) ?

Émilien Bernard-Alzias : L’article 12 de celle-ci prévoit que les autorités compé­tentes pour veiller à la mise en œuvre de la directive ne peuvent pas être « des associations dont les membres compren­nent directement ou indirectement […] des intermédiaires d’assurance ou de réassurance ». Cette disposition signifie que l’autorité de contrôle compétente en France doit rester l’ACPR. Pour autant, l’article 12 ne semble pas interdire l’émergence d’associations profes­sionnelles représentatives de la profession de courtier d’assurance, pouvant réaliser un contrôle de premier niveau, comme cela existe déjà pour les conseillers en investissements financiers (CIF).

En effet, conformément à l’arti­cle L. 541-4 du code monétaire et financier, les CIF sont aujourd’hui soumis à l’obligation d’adhérer à l’une des quatre associations profes­sionnelles agréées par l’AMF, ce qui ne prive pas cette derniè­re d’un droit de contrôle direct. À ce titre, des décisions récentes de la commission des sanctions sanctionnant directement des CIF peuvent être relevées, l’AMF procédant également depuis quel­ques années à des contrôles dits « de masse » (70 contrôles de masse ont été réalisés par l’AMF en 2017). L’objectif avancé par les rédacteurs du texte dans l’exposé des motifs est précisément de protéger les consommateurs face à un contrôle aujourd’hui limité des pro­fessions visées par le dispositif.

Autre angle d’attaque évoqué, celui d’une rupture d’égalité entre les intermédiaires. Cet argument est-il recevable ?

Q. C. Il faut garder à l’esprit que le Conseil constitutionnel estime, de jurisprudence constante, que le principe d’égalité « ne s’oppo­se ni à ce que le législateur règle de façon distincte des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général ».

S’agissant des intermédiaires, les situations évoquées peuvent être considérées comme différentes dans la mesure où l’activité des agents et des mandataires d’assurance s’exercent pour le compte des compagnies d’assurance chargées d’assurer un contrôle de leurs activités, dont ils sont responsables in fine. À ce titre, les traités de nomination imposent généralement un droit de surveillance et d’investigation par les compagnies d’assurance dans les affaires de leurs agents ; de la même façon, les mandataires et les mandataires d’intermédiaires sont en principe soumis à une étroite surveillance – en cascade – de la part de leurs mandants, limitant a priori les risques de comportements inadéquats.

À l’inverse, les courtiers d’assu­rance ne sont généralement pas mandataires d’une compagnie d’assurance. Ainsi, quand bien même des contrats de distribution sont en pratique conclus entre les courtiers et les entrepri­ses d’assurance, le contrôle de ces dernières sur leurs distributeurs a pu sembler aux pouvoirs publics moins efficace dès lors que le degré de responsabilité des entreprises d’assurance est moindre vis-à-vis de leurs courtiers que vis-à-vis de leurs agents généraux. On pourrait donc considérer que ces différentes catégories d’intermédiaires ne sont pas dans une situation identique. Toutefois, la question pourrait se poser dans le cadre de l’exercice d’une activi­té de courtier en assurance à titre accessoire, ce qui concerne la majorité des agents généraux. L’amendement prévoit une exception et, bien que ni l’exposé des motifs ni les débats ne clarifient son champ d’application, il y a de fortes chances qu’elle vise les courtiers à titre accessoire. Par ailleurs, on pourrait considérer que l’objectif de protection visé par les rédacteurs du texte est déjà rempli vis-à-vis des agents généraux par les compa­gnies d’assurance mandantes. Qui plus est, cet argument de la rupture d’égalité peut égale­ment être apprécié à l’aune des services que ces associations professionnelles pourraient rendre à leurs adhérents : mise à disposition de guides pratiques, modèles de procédures et de contrats, formations régulières… En d’autres termes, des outils permettant aux courtiers d’appréhender plus facilement leurs obligations et de se conformer à la réglementation.

En l’état, peut-on écarter les craintes de conflits d’intérêts entre courtiers grossistes et courtiers de proximité au sein d’une association ?

É. B.A. Le dispositif d’autorégulation tel qu’il figure dans le projet de loi Pacte s’inspire de celui mis en place pour les CIF par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière. Nous dispo­sons donc d’un point de comparaison et d’un peu de recul et il n’est pas inintéressant d’obser­ver qu’aujourd’hui, quatre associations professionnelles contrôlent leurs adhérents CIF tandis que le nombre de CIF en France – et le chiffre d’affaires de la profession – continue de croître (entre 2016 et 2017 : augmentation de 2 044 à 5 232 CIF et un chiffre d’affaires en hausse de 17 %). Il faudra, de fait, qu’un nombre suffi­samment important d’associations voie le jour et obtienne l’agrément de l’ACPR pour que l’offre limite le risque de conflits d’intérêts et d’instrumentalisation.

Propos recueillis par Sébastien Acedo et Anna Darcel

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