ACPR : les carences procedurales du contrôle sur place

ACPR : les carences procedurales du contrôle sur place

Par Julien Bessermann, avocat, et Bruno Quint, avocat associé chez Granrut.

La toute dernière charte du contrôle sur place de l’Autorité de contrôle et de résolution ne comporte pas de garanties procédurales suffisantes pour protéger les droits des assureurs.

La charte de conduite d’une mission de contrôle sur place, émise par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en juin 2014, ainsi que les décisions récentes rendues tant par la Commission des sanctions que par le Conseil d’État illustrent les réticences des acteurs du marché face aux opérations de contrôle ainsi que les progrès à accomplir sur la transparence.

La liste des pouvoirs de l’ACPR lors d’un contrôle sur place est pour le moins impressionnante. Si certains de ces pouvoirs sont classiques (accès aux locaux, aux documents, auditions), d’autres semblent intrusifs. Au titre de ces pouvoirs singuliers, on peut relever le droit d’établir des procès-verbaux dans l’hypothèse où ils seraient justifiés par l’urgence mais également la possibilité d’avoir accès à l’intégralité des systèmes d’information de l’entreprise contrôlée (1). En outre, ces prérogatives sont complétées par la menace d’une sanction pénale, dès lors que l’entrave aux missions de contrôle de l’ACPR est constatée : elle est punie d’un an d’empri­sonnement et de 15 000 € d’amende (2).

Face aux pouvoirs étendus de l’ACPR, on ne peut que regretter que les garanties procédurales permettant aux organismes contrôlés de faire valoir leurs droits soient insuffisantes. S’il est certain que la charte de conduite d’une mission de contrôle sur place prévoit l’existence de droits en faveur de l’organisme contrôlé, ceux-ci sont pour le moins limités et encadrés…

Une charte à charge

Ainsi, si la charte prévoit expressément que les personnes contrôlées peuvent se faire assister par la personne de leur choix, elle précise également qu’elles doivent définir « les modalités pratiques de cette assistance avec la personne en charge de la conduite du contrôle » (3). Cela signifie en pratique qu’il faudra négocier avec les contrôleurs les modalités d’intervention d’un avocat. En outre, la Commission des sanctions a confirmé que « la Charte de conduite d’une mission de contrôle est un document à vocation purement informative, dont la méconnaissance n’est pas, par elle-même, de nature à entâcher le contrôle d’irrégularité » (4). La Charte précise même qu’elle ne contient « aucune disposition d’ordre procédural ».

Dans ces conditions, le seul secours que l’organisme contrôlé peut trouver auprès de l’ACPR réside dans la possibilité de solliciter de la Commission des sanctions qu’elle prononce l’irrégularité du contrôle préalable au motif d’une « atteinte irrémédiable aux droits de la défense ». Mais qu’est-ce qu’une atteinte « irrémédiable » ?

En dehors de cette hypothèse spécifique, la Charte n’est pas opposable à l’ACPR de sorte qu’un éventuel manquement des contrôleurs à celle-ci ne peut être sanctionné.

Il n’y a pas beaucoup plus de protection à aller chercher du côté du code monétaire et financier dont on peut déplorer le caractère lacunaire. En effet, il ne prévoit que très peu de garanties, en dehors de la possibilité pour l’organisme contrôlé de faire valoir des observations écrites sur le projet de rapport de contrôle (5).

Encore une fois, ce droit est strictement encadré par la Charte puisque, si la durée des contrôles n’est pas limitée, l’organisme contrôlé dispose lui d’un délai « de 15 jours calendaires au moins » pour faire valoir ses observations écrites (6), ce qui est excessivement bref en pratique.

Pas de garanties procédurales en droit européen

Face à l’absence de garantie offerte en droit interne lors de la phase de contrôle préalable, les assureurs ont tenté d’invoquer la protection du droit européen à un procès équitable (7).

Ces arguments ont été balayés par l’autorité de contrôle sur le fondement de deux arrêts de la CEDH en date des 21 septembre 1994 (Fayed c/Royaume-Uni (8)) et 17 décembre 1996 (Saunders c/Royaume-Uni (9)) et d’un arrêt par lequel le Conseil d’état confirme : « la seule circonstance pour que les contrôles administratifs auxquels procède la commission bancaire et les rapports établis à la suite de ceux-ci soient susceptibles d’entraîner l’ouverture d’une procédure juridictionnelle n’implique pas que les stipulations de l’article 6, § 1, de la convention leur soient applicables » (CE, 25 juillet 2007, Sté Dubus SA, n° 266735).

Le Conseil d’État a aussi affirmé que les droits de la défense ne s’appliquaient qu’à compter de l’ouverture de la procédure disciplinaire (CE, 12 juin 2013, Société générale et autres, n° 359245) et que seule une « atteinte irrémédiable aux droits de la défense » pouvait entraîner l’irrégularité du contrôle (CE, 15 mai 2013, Alter­native Leaders France, n° 356054).

Ainsi, les droits de la défense sont sacrifiés sur l’autel de l’efficacité des pouvoirs d’enquêtes de l’ACPR, ce qui est pour le moins contestable dès lors que ce sont bien entendu les résultats de la phase de contrôle préalable qui serviront de base à une sanction éventuelle (Voir encadré).

L’intransigeance de la commission des sanctions

La commission des sanctions a rendu plusieurs décisions limitant les droits de l’organisme contrôlé lors de la phase de contrôle préalable.

S’agissant par exemple de l’accès au dossier pendant la phase d’enquête, l’ACPR a précisé dans une décision en date du 29 juin 2012 qu’« aucun principe n’impose que l’ensemble des pièces sélectionnées pour établir les manquements poursuivis soit définitivement figé dans le dossier constitué lors de l’ouverture de la procédure » (10).

De même, dans une décision du 10 janvier 2013, la commission des sanctions a relevé que « s’agissant précisément de contrôles et non d’enquêtes », l’organisme contrôlé avait « nécessairement connaissance des pièces utilisées » (11) puisqu’il les a communiquées. Sauf qu’en ayant accès direct au système d’information de l’entreprise, les contrôleurs peuvent se servir eux-mêmes…

S’agissant des entretiens informels entre les contrôleurs et les membres de l’organisme contrôlé, la même décision en date du 10 janvier 2013 précise qu’aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit qu’ils donnent lieu à des procès-verbaux.

Or, il semble évident qu’à défaut de communication du dossier sur lequel les contrôleurs se fondent pour établir leur rapport, et d’autant plus si le contenu des entretiens avec les membres de l’organisme contrôlé n’est pas consigné, les observations de l’organisme contrôlé à la suite de la remise du projet de rapport ne peuvent être pleinement efficientes.

Ces limites indiscutables n’émeuvent pas le régulateur qui se satisfait, dans une décision du 7 avril 2014 (12), que l’assureur ait pu « contester les constatations et conclusions » du rapport de contrôle avant sa signature et qu’il ait pu « discuter des griefs qui lui ont été notifiés » dans le cadre de l’instruction de la procédure de sanction.

Il était pourtant envisageable, pour le législateur, de s’inspirer des règles procédurales applicables au sein d’autres autorités administratives indépendantes telle que l’Autorité de la concurrence.

En effet l’Autorité de la concurrence dispose de pouvoirs d’investigations classiques et de pouvoirs d’investigations plus invasifs prévus aux articles L. 450-3 et L. 450-4 du code de commer­ce. Or, s’agissant des enquêtes effectuées dans le cadre de l’article L. 450-4, il s’avère qu’elles ne peuvent débuter que « sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention », le juge devant vérifier que « la demande d’autorisation qui lui est soumise est fondée » par des éléments de nature à « justifier la visite ».

Bien que cette autorisation soit obtenue dans le cadre d’une procédure sur requête, par nature non contradictoire, la Cour de cassation a reconnu la compatibilité des dispositions de cet article avec la CESDH dès lors que « les droits à un procès équitable et à un recours effectif sont garantis, tant par l’intervention d’un juge qui vérifie le bien-fondé de la requête de l’Administration, que par le contrôle exercé par la Cour de cassation » (Crim., 11 janv. 2006, n° 04-85.230 ; Crim., 14 févr. 2007, n° 06-80.177). L’entreprise qui fait l’objet de l’enquête peut donc exercer un recours contre l’ordonnance qui l’a autorisée.

L’atteinte aux droits de l’entreprise contrôlée est donc acceptable dès lors que ceux-ci sont garantis par l’intervention d’un juge (13). Rien de tel pour l’ACPR dans son activité de contrôle et de sanction !

à retenir

  • Juin 2014 : Charte de conduite du contrôle sur place.
  • Les atteintes aux droits de l’organisme assureur pour les besoins du contrôle sur place devraient être garanties par le juge.

CONFIRMATION DE LA SANCTION UBS

  • Les faits La banque UBS France a saisi le Conseil d’état d’une question prioritaire de constitutionnalité visant à contester l’amende de 10 M€ que l’ACPR a prononcée à son encontre au motif d’un risque grave de non-conformité en matière de lutte contre le blanchiment d’argent.
  • L’argument opposé par la banque La sanction prononcée par l’ACPR est une violation du principe constitutionnel de légalité des délits et des peines.
  • Le rejet du grief Dans sa décision du 5 novembre 2014 (n° 371585), le Conseil d’état a considéré que, appliquées en dehors du droit pénal, les exigences qui découlent de ce principe « se trouvent satisfaites, en matière administrative, par la référence aux obligations auxquelles l’intéressé est soumis en vertu des lois et règlements en raison de l’activité qu’il exerce, de la profession à laquelle il appartient, de l’institution dont il relève ou de la qualité qu’il revêt ».

(1) Article R. 612-26 CMF.
(2) Articles L. 571-4 du CMF et L. 310-28 du code des assurances.
(3) Charte de conduite IV 2.1.
(4) Commission des sanctions, 2013-01, 25 novembre 2013.
(5) Article L. 612-27 CMF.
(6) Charte de conduite IV 1.3.
(7) Article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.
(8) Requête n° 17101/90.
(9) Requête n° 19187/91.
(10) Commission des sanctions, 2011-01, 29 juin 2012.
(11) Commission des sanctions, 2012-04, 10 janvier 2013.
(12) Commission des sanctions, 2013-03 bis, 7 avril 2014.
(13) Voir le fonctionnement de l’Autorité de la concurrence.

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