La transparence devant la Cour européenne

Le Conseil d'État a été saisi d'un recours en annulation de l'arrêté du 13 juillet 2011 portant sur l'extension d'avenants à la convention collective de l'immobilier qui instituaient pour tous les salariés de la branche des régimes de prévoyance et de santé en désignant une institution de prévoyance (IP). La situation est classique, mais l'un des arguments soulevés pour critiquer la désignation d'un organisme assureur est inédit.

La mise en concurrence

On se souvient de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 3 mars 2011 (C-437/09) rendue dans l'affaire « Beaudout » concernant l'accord de branche de la boulangerie artisanale. La CJUE s'est prononcée sur la question préjudicielle suivante : une clause de désignation et de migration stricte contenue dans un accord de branche étendu est-elle conforme au droit de l'Union européenne ou de nature à faire occuper par l'organisme désigné une position dominante constitutive d'un abus ? En substance, la CJUE a considéré que, dans le principe, l'existence de clauses de désignation et de migration strictes n'était pas contraire au droit de l'Union européenne. Néanmoins, elle invitait le juge national à examiner les circonstances dans lesquelles l'organisme assureur avait été désigné.

Il n'en fallait pas plus pour que les arguments utilisés pour la contestation de la validité des désignations se déplacent sur le terrain de l'absence de mise en concurrence réelle des opérateurs et du non-respect d'un minimum de transparence avant la désignation. L'Union des syndicats de l'immobilier (Unis), demandeur dans la requête en annulation de l'arrêté d'extension, soulève cet argument sous deux angles. Il est d'abord soutenu que le respect du droit interne impose que la désignation soit précédée d'un appel d'offres. Ensuite, l'Unis invoque la violation d'un principe découlant du droit de l'Union européenne : l'obligation de transparence.

En premier lieu, le Conseil d'État rappelle qu'aucune règle ni aucun principe de droit interne n'imposent que la désignation d'un organisme assureur comme unique gestionnaire d'un régime de branche soit précédée d'un appel d'offres. En revanche, il relève que la CJUE , dans une décision du 3 juin 2010 (C 203-08), qualifie l'obligation de transparence de « condition préalable obligatoire du droit d'un État membre d'attribuer à un opérateur le droit exclusif d'exercer une activité économique, quel que soit le mode de sélection de cet opérateur ».

Dans cet arrêt de la CJUE , il était question des conditions dans lesquelles avait été octroyé par l'État néerlandais l'agrément unique à un opérateur chargé de l'organisation de jeux de hasard. La CJUE indique que « pour qu'un régime d'autorisation administrative préalable soit justifié alors même qu'il déroge à une liberté fondamentale (ici la libre prestation de service), il doit être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l'avance, de manière à encadrer l'exercice du pouvoir d'appréciation des autorités afin que celui-ci ne soit pas utilisé de manière arbitraire » (point 50). La CJUE ajoute que le respect du principe d'égalité de traitement et de l'obligation de transparence qui en découle impose l'existence d'une publicité adéquate des conditions d'octroi de l'agrément.

Au vu de cette décision, le Conseil d'État juge nécessaire d'interroger la CJUE pour savoir si le respect de l'obligation de transparence est une condition préalable obligatoire à l'extension par le ministre d'un accord de branche comportant une clause de désignation et de migration. Il sursoit donc à statuer sur la demande d'annulation de l'arrêté d'extension du 13 juillet 2011.

Il est fort probable que la CJUE réponde positivement à cette question. Le Conseil d'État annulerait alors l'arrêté d'extension des avenants à la convention collective nationale de l'immobilier. Cette annulation interviendrait après la fin de la durée pour laquelle l'organisme a été désigné (en l'espèce, trois ans). Par ailleurs, compte tenu de la disparition pour l'avenir des clauses de désignation, l'intérêt de la question posée à la CJUE nous semble plus que limité. Cependant, elle permettra sans doute à la désignation de continuer à produire effet jusqu'au terme de la durée prévue par l'accord de branche...

Mise au point sur les VRP

Dans la même décision, la plus haute juridiction administrative met en lumière la situation particulière des VRP, ce qui, dans la période actuelle de mise en conformité des régimes avec les dispositions du décret du 9 janvier 2012, prend tout son un sens. Cette décision du 30 décembre 2013 (n° 352901) est donc aussi intéressante à cet égard.

En effet, elle annule partiellement l'arrêté d'extension en ce qu'il étend l'accord de branche instituant le régime de prévoyance de la branche de l'immobilier sans exclure du champ de cette extension les VRP entrant dans le champ de l'article 7 de la convention collective nationale (CCN) du 14 mars 1947. Rappelons que cet article est celui qui pose l'obligation pour tous les employeurs de verser une cotisation égale à 1,50% de la tranche A au bénéfice des cadres et assimilés et affectée par priorité à la couverture décès. Il contient également des dispositions spécifiques concernant certains VRP (ceux qui relèvent de l'annexe IV du même accord de 1947). Pour ces derniers, la cotisation de 1,50% doit être versée auprès de l'INPR (voir tableau).

Il était ainsi reproché au ministre chargé de l'extension de ne pas avoir tenu compte du fait que le champ d'application de l'accord de branche de l'immobilier se recoupait avec celui de l'article 7 de la CCN de 1947 en ce qui concerne les VRP. Le résultat était que les employeurs de la branche immobilier avaient l'obligation d'affilier les VRP relevant de l'annexe IV à la fois au régime de branche et à l'INPR ! La décision du Conseil d'État d'exclure du champ de l'extension les VRP relevant de l'article 7 de la CCN de 1947 est donc juridiquement fondée.

La catégorie objective

Plus largement, cette décision est l'occasion de relever la situation complexe dans laquelle se trouvent les entreprises qui emploient des VRP depuis la parution du décret du 9 janvier 2012. Rappelons que ce dernier énonce limitativement les critères permettant de définir une catégorie objective de salariés, sésame indispensable pour bénéficier du régime social de faveur pour le financement patronal des couvertures. Le cas particulier des VRP n'entre absolument pas dans les prévisions de ce texte.

Or, le statut de VRP est d'ordre public (article L. 7311-1 et s. du code du travail). Leur situation est par ailleurs régie par l'accord national interprofessionnel (ANI) du 3 octobre 1975 applicable aux VRP de tous les secteurs, à quelques exceptions près (dont la branche immobilier). La Cour de cassation rappelle de manière constante que la convention collective applicable à l'entreprise ne s'applique pas aux VRP, à défaut de précision expresse (Soc., 10 mars 2004, n° 02-40.668 ; Soc., 12 juillet 2006 n° 04-47.754 ; Soc., 18 octobre 2006, n° 05-40.561).

Historiquement, la protection sociale complémentaire des VRP s'est donc construite indépendamment de celle des autres salariés des entreprises qui les emploient. D'où la situation particulièrement complexe dans laquelle les employeurs sont placés depuis la parution du décret du 9 janvier, qui ne permet pas de traiter les VRP comme une catégorie objective de salariés, et encore moins de procéder à des distinctions à l'intérieur de cette catégorie, alors que dans la réalité, des spécificités existent. La circulaire du 25 septembre 2013 offre la possibilité d'utiliser comme critère de définition l'appartenance au champ des VRP tels que définis par l'article premier de l'annexe IV de la CCN de 1947. Cependant, il s'agit d'un critère en marge, dont il faudra justifier la pertinence auprès de l'Urssaf, et son utilisation est loin d'apporter une solution aux situations existantes depuis plusieurs décennies.

À RETENIR

• La validité de l'extension d'un accord de branche comportant une clause de désignation est-elle subordonnée à l'obligation de transparence qui découle du principe européen d'égalité de traitement ? La CJUE répondra dans les prochains mois.
• La disparition dans notre droit positif de la possibilité de désigner un organisme assureur limite la portée du futur arrêt de la CJUE .
• Les VRP relevant de l'article 7 de la convention collective nationale du 14 mars 1947 sont exclus du champ d'application de l'accord de prévoyance de la branche immobilier.
• Leur situation devra être analysée spécifiquement pour la mise en conformité des couvertures d'ici au 1er juillet 2014 et dans le contexte des futurs accords de généralisation de la complémentaire santé.

Le Conseil d’état met fin à la double affiliation au régime de la branCche immobilier et à l’institution nationale de PrévoyanCe (inpr) des vrp relevant de l’annexe IV

Diversité des situations pour les voyageurs représentants placiers
Statut	VRP cadres (article 4 de la convention collective nationale de 1947)	VRP non-cadres (remplissant les conditions de l’annexe IV de la CCN de 1947	VRP non-cadres
Régime de retraite complémentaire	Agirc	Agirc	Arrco
Obligation employeur	1,5% de la tranche A (article 7 de la CCN de 1947)	1,5% de la tranche A (article 7 de la CCN de 1947) => cotisation versée obligatoirement à l’INPR	--