Le feuilleton des clauses de désignation n'est pas fini

Le feuilleton des clauses de désignation n'est pas fini
Pour la Cour de justice de l’Union européenne (photo du siège à Luxembourg), un accord de prévoyance de branche ne concrétise pas une entente prohibée entre entreprises.

À l'heure de la saisine du Conseil constitutionnel sur les clauses de recommandation intégrées dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale 2014, il convient de revenir sur la notion de régime de protection sociale, seule à même de se conformer aux exigences des droits supranationaux.

Avant d'être de l'assurance collective des personnes, la prévoyance collective est de la protection sociale complémentaire. La solidarité peut jouer un rôle décisif en la matière et conduire les instances juridictionnelles supranationales à condamner la France du fait de l'inconstitutionnalité de principe des clauses de désignation. Le texte du gouvernement vise de ce fait à concilier la décision des Sages du Conseil constitutionnel et les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). Il en résulte une nécessaire ingénierie juridique dans la mise en oeuvre des clauses (éventuelles) de recommandation, qui supposent le respect d'une exigence de transparence (lire encadré).

Définir pour appréhender

La maîtrise du droit de la prévoyance exige une parfaite connaissance de la différence entre :

- système de prévoyance, identifié par la seule fixation de la nature et du niveau des prestations. On est en présence d'une rémunération différée, individualisable grâce au provisionnement des engagements. De ce fait, aux garanties résultant de la convention de branche, on peut déroger défavorablement par accord d'entreprise, sauf disposition contraire (C. trav., art. L. 2252-1). Chaque employeur choisit son assureur. Ici, la clause de désignation est (a toujours été) illicite pour atteinte disproportionnée à la libre concurrence ;

- régime de protection sociale, qui poursuit en plus un objectif de solidarité, matérialisé notamment par des droits non contributifs, une action sociale, une politique de prévention. Pour alimenter ces droits supplémentaires, un pot commun est nécessaire. À défaut d'y recevoir les cotisations de toutes les entreprises, la mission d'intérêt économique général ainsi décidée : ne peut être mise en oeuvre. C'est ce qui justifiait la clause de désignation dans la convention de branche (code de la sécurité sociale, anc. art. L. 912-1) et l'impossibilité d'y déroger par accord d'entreprise (C. trav., art. L. 2253-3).

Solidarité et sécurité sociale étant consanguines, on est en présence d'une convention collective de sécurité sociale (Paul Durand, « Droit social », 1960). L'objectif de solidarité, confère un but légitime à une atteinte, proportionnée de ce fait, à la liberté tant économique que contractuelle.

Décision des Sages et arrêts de la CJUE

Pour le juge communautaire, un accord de prévoyance de branche ne concrétise pas une entente prohibée entre entreprises (art. 101 du traité de fonctionnement de l'Union européenne, TFUE) en raison de la reconnaissance du droit fondamental de négociation des partenaires sociaux par la Charte des droits sociaux de 1989 et celle des droits fondamentaux de l'Union européenne de décembre 2000. De plus, il s'agit d'améliorer les conditions de travail et non de distribuer un produit de consommation.

Une clause de désignation ne crée pas une position dominante abusive (art. 102 TFUE) au profit de l'assureur s'il est mis en oeuvre un degré élevé de solidarité (en liaison avec l'objectif de l'Union européenne de promouvoir la protection sociale comme moyen de réaliser le marché unique). Cette jurisprudence est ancienne (Albany et a., 21 septembre 1999, Van Der Woode, 21 février 2000). Elle n'est pas née de « l'affaire des boulangers » (AG2R, 3 mars 2011), dont le seul intérêt est relatif aux clauses de migration, considérées également licites parce que, à défaut de pouvoir recueillir les cotisations de toutes les entreprises de la branche, non seulement une antisélection se ferait au détriment du pot commun, mais encore la mission d'intérêt économique général résultant de la solidarité ne pourrait pas être assumée.

Cette jurisprudence communautaire doit être mise en perspective avec le droit interne, et spécialement avec la faculté offerte par l'article L. 420-4 du code de commerce sur la libre concurrence de déroger aux articles L. 420-1 et L. 420-2 relatifs à la prohibition des ententes entre entreprises (art. 101 TFUE) et aux positions dominantes abusives (102 TFUE). C'est ce que faisait l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale. Voilà pourquoi la Cour de cassation, puis le Conseil d'État ont toujours validé les clauses de désignation et de migration.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 13 juin 2013, déclare inconstitutionnelles les clauses de désignation au nom d'une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle et à celle d'entreprendre, invoquant à cet effet l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. On pourrait faire remarquer à l'assemblée des Sages qu'un degré élevé de solidarité confère un but légitime à une atteinte à ces droits fondamentaux, ainsi proportionnée. Au demeurant, la formulation induit que sont frappées d'excommunication toutes les garanties sociales, dont les organismes paritaires collecteurs agréés (OPCA) pour la formation, les caisses de congés payés, ou, peut-être encore, l'Agirc et l'Arrco ! Rappelons qu'elles sont objets de négociations collectives (art. L. 2221-1 du code du travail), mais aussi qu'elles irriguent tout le livre IX du code de la sécurité sociale dédié à la protection sociale complémentaire.

Une condamnation de la France, qui se gargarise de son modèle social, ferait particulièrement désordre !
L'abrogation de l'article L. 912-1, dont la fonction est seulement d'indiquer les clauses obligatoires devant figurer dans les accords lorsqu'est prévue une clause de désignation, induit néanmoins, du fait des considérants 11 et 12 de la décision, l'inconstitutionnalité de ces clauses. De ce fait, la loi suprême française est en délicatesse avec les textes importants de l'Union européenne, au premier rang desquelles les chartes de 1989 et 2000. En effet, l'impossibilité de constituer un pot commun alimenté par les cotisations de toutes les entreprises empêche la poursuite d'un objectif de solidarité. De ce fait la loi française méconnaît le caractère de droit fondamental de la négociation collective, comme, du reste, l'objectif de l'Union européenne de favoriser un degré élevé de protection sociale. Or, les États membres ont l'obligation (article 4, §3, du traité de l'Union Européenne) de ne rien faire compromettant les objectifs de l'Union, et même de l'accompagner dans ses initiatives. Par voie de conséquence, la France s'expose à une action en manquement devant la Commission (article 258 du TUE), éventuellement suivie d'une action devant la CJUE . Une condamnation de la France, qui se gargarise de son modèle social, ferait particulièrement désordre !

Une action pourrait aussi être diligentée devant le Comité européen des droits sociaux, chargé de faire respecter la Charte sociale européenne (ici c'est de la grande Europe dont il s'agit) de 1961 révisée en 1995. On peut même imaginer une action devant la Cour européenne des droits de l'homme. La Cour de cassation a ainsi écarté la prétention d'un salarié (1) à ne pas relever de l'assureur choisi par accord d'entreprise au nom d'une atteinte à ses libertés issues de la Convention européenne des droits de l'homme, parce que l'intérêt de la collectivité prime, notamment du fait de la solidarité, sur l'intérêt individuel.

Amendement gouvernemental et droit supranational

Déclarer inconstitutionnel le nouvel article L. 912-1 tel qu'il résulte de l'amendement du gouvernement dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale pourrait conduire à rétablir dans leur plénitude les clauses de désignation, c'est-à-dire à l'effet inverse de celui espéré. Cela d'autant que non seulement la Constitution Française pourrait être considérée par la CJUE comme bafouant le TFUE et les chartes de 1989 et de 2000, mais encore que pourrait être consacrée la thèse de l'inapplicabilité de la loi interne contraire au droit communautaire (2).

La pratique des clauses de désignation n'est pas une curiosité hexagonale. Elle est constante dans de nombreux États, par exemple les Pays-Bas. En outre, dans l'affaire AG2R, sa validité a été soutenue par, outre l'État français, la Commission européenne, l'Allemagne et la Belgique. Il faut donc lire le texte de l'article L. 912-1 nouveau comme un moyen, suggéré par le Conseil d'État dans son avis de septembre sur demande du gouvernement, de concilier la décision des Sages et les arrêts de la CJUE . On peut sans doute émettre des critiques à l'égard de cet avis, pris en assemblée plénière, de la haute juridiction administrative, mais ne sont pas recevables celles conçues à partir du seul prisme de l'assurance et de la libre prestation de services en cette matière. Cet avis analyse les effets de la solidarité que l'on ne saurait marginaliser sans risque. Ce n'est donc pas un hasard si la possible recommandation d'un ou plusieurs opérateurs est subordonnée à la poursuite d'un degré élevé de solidarité, exigence inspirée de la jurisprudence communautaire, pour rendre licite la clause de recommandation. L'accord créera de ce fait des droits pour les salariés, liés à la solidarité, à l'action sociale, à la politique de prévention (droits qui ne sont pas la conséquence de la technique assurantielle) s'imposant à toutes les entreprises de la branche, même si l'employeur choisit un autre assureur. C'est aussi parce que, ce faisant, cette entreprise n'alimente pas le pot commun, dont l'utilité est liée à la solidarité et à la prévention, qu'est instauré un différentiel de forfait social. C'est exactement la solution retenue en 2005 lorsqu'on a inventé les contrats responsables, qui se distinguent aussi par la prévention.

La prévoyance collective relève des conditions de travail, et la solidarité peut y jouer un rôle décisif. On ne peut donc pas en traiter seulement sous l'angle des droits de l'assurance et de la concurrence.

1. Soc., 24 avril 2013, Banques populaires, obs. Jacques Barthélemy, « Droit social », juin 2013.

2. Selon les propositions du 18 juillet 2013 de l'avocat général dans une affaire C 276/12 non encore plaidée.

L'EXIGENCE DE TRANSPARENCE

Les exigences et prérogatives du droit du travail ne sont pas suffisantes pour écarter celles du droit économique (arrêts « Laval » et « Viking »). C'est bien ce que fait la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE)dans les jurisprudences citées. L'activité de l'assureur désigné par la profession est bien une entreprise au regard du droit de la concurrence, qui prohibe les discriminations en la matière. Un « appel formalisé à la concurrence », sur la base d'un cahier des charges établi par les partenaires sociaux, est de nature à répondre efficacement à une telle exigence. On notera que, s'inspirant du contenu de la référence 1 du bas de page à propos de l'article premier de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, le nouvel article L. 912-1 imposerait, pour que la recommandation soit licite, une telle procédure, dont les modalités seraient fixées par voie réglementaire. À noter toutefois qu'il ressort d'un arrêt de la CJUE du 14 novembre 2013 que d'autres voies sont acceptables si elles disposent d'une raison objective. Ce pourrait être le cas, en matière de prévoyance, lorsqu'existe une institution professionnelle, du type ProBTP, marquée par l'autogestion paritaire. L'appel à la concurrence devient alors surréaliste.

À RETENIR

  • Pour le juge européen, les clauses de désignation ne sont licites que si un degré élevé de solidarité est mis en oeuvre.
  • Au nom de la liberté contractuelle de l'employeur, on ne peut pas interdire aux partenaires sociaux de poursuivre un objectif de solidarité, ce qui reviendrait à bafouer le droit de négociation collective, qualifié de fondamental par l'Union européenne.
  • Le nouvel article L. 912-1 du code de la sécurité sociale (qui rend compatibles la décision des Sages et les arrêts de la CJUE) est le moyen d'éviter à la France l'humiliation d'une condamnation pour non-respect, par sa loi suprême, des traités et chartes européens.

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