Le transfert des contrats échus exige du sur-mesure

Toutes les compagnies d'assurances et de réassurance françaises possèdent des portefeuilles en run-off. Ce truisme a pourtant longtemps été un tabou tenace. Les contrats en run-off étaient considérés comme un poids mort par les compagnies, qui feignaient alors d'en ignorer l'existence. Cela expliquerait-il l'absence d'équivalent français de cette expression ?

De manière extensive, le run-off peut être défini comme étant les engagements se rattachant à des contrats d'assurance échus. En effet, ceux-là ne cessent pas à l'échéance des polices, mais se prolongent parfois bien au-delà. On pense au paiement de rentes d'invalidité relatives à des polices anciennes, ou à des sinistres potentiels trouvant leur cause pendant la durée de validité d'un contrat aujourd'hui résilié ou échu.

Les engagements relatifs à des contrats anciens nécessitent donc le maintien au bilan de provisions techniques. Solvabilité 2, qui implique une charge en capital accrue pour les engagements en run-off, incite de nombreux assureurs à les identifier et à en déterminer le sort.

Quel portefeuille transférer ?

La définition du portefeuille à transférer peut soulever de nombreuses questions, tant juridiques que pratiques. D'un point de vue juridique, c'est l'article L. 324-1 du code des assurances qui réglemente les transferts de portefeuille de contrats d'assurance. Dans la mesure où cet article évoque les transferts de portefeuille de « contrats », on peut s'interroger sur la possibilité de transférer des risques souscrits en coassurance, c'est-à-dire, en quelque sorte, des « portions » de contrat. Par ailleurs, de manière plus directe pour le run-off, on peut s'interroger sur la possibilité de transférer des contrats arrivés à échéance ou résiliés.

En définitive, la réponse à ces deux questions dépend de la portée que l'on assigne à la notion de « contrat ». Une interprétation large, incluant tant la coassurance que les contrats échus, est, selon nous, préférable, sans quoi de tels transferts seraient impossibles. Elle nous semble également fondée juridiquement, dans la mesure où un coassureur est bien lié par un contrat avec son assuré et que l'assureur d'un contrat en run-off demeure tenu par une obligation de couverture contractuelle. Si la pratique française a, dans les faits, dépassé ces interrogations, tel n'est pas nécessairement le cas d'autres juridictions européennes. Ainsi, il est, en principe, impossible de transférer un portefeuille en run-off en Italie.

La possibilité de transférer les adhésions à des contrats de groupe fait par ailleurs l'objet d'une particularité française notoire. En effet, l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP) considère que ces transferts sont possibles sans procédure d'approbation réglementaire si le seul souscripteur (et non les adhérents) du contrat groupe y consent, réduisant fortement le coût de ces opérations. Il est vrai que seul le souscripteur est le cocontractant de l'assureur. On peut toutefois se demander si une telle permission s'applique également à l'assurance collective de dommages, dont la nature juridique est très incertaine. Toutefois, une telle possibilité n'est pas offerte par les autres autorités de contrôle européennes.

Cartographier les risques

En matière de run-off, la définition des risques à transférer fait souvent l'objet d'une difficulté supplémentaire, dans la mesure où ils peuvent ne pas être précisément connus. Les mouvements peuvent être mal ou pas identifiés, parce qu'opérés par bordereaux de courtiers ou de cédantes. Ou encore, la documentation contractuelle aura pu être égarée. Or, la cartographie « géographique » des risques à transférer est capitale, car elle permet la consultation obligatoire par l'ACP des autorités de contrôle des pays dans lesquels ils sont situés. Elle détermine aussi les mesures de publicité du transfert de portefeuille dans les pays concernés. À défaut de réaliser ces procédures et formalités étrangères, le transfert pourrait être inopposable relativement aux risques situés dans ces pays, bien que des solutions existent pour réduire ces risques.

Anticiper les effets

À l'inverse des pays anglo-saxons, les transferts de portefeuille réalisés dans la plupart des juridictions continentales, dont la France, n'entraînent en principe que la transmission des actifs et passifs d'assurance, en d'autres termes les engagements techniques et les actifs représentatifs de ces engagements. Les autres actifs, bien que liés au portefeuille transféré, ne sont pas transmis par le seul effet du transfert. C'est notamment le cas des couvertures de réassurance, les réassureurs n'étant pas, en principe, tenus de délivrer leur garantie à l'acquéreur du portefeuille. Ces inconvénients peuvent être d'autant plus importants en matière de run-off que les encaissements ont cessé, que les réassureurs pourront avoir un intérêt à ne plus couvrir un portefeuille « sinistrogène » et que la cessation de réassurance entraînera, en principe, l'extinction des sûretés qu'ils ont constituées. Toutefois, l'habillage juridique du transfert permet souvent de pallier ces inconvénients et de faire bénéficier le cessionnaire des couvertures et sûretés existantes.

Quel mécanisme juridique ?

Le choix du mécanisme juridique du transfert de portefeuille a une importance capitale, notamment afin de ne pas en limiter les effets aux seuls actifs et passifs d'assurance, mais de les étendre à tous ceux se rattachant au portefeuille. On pense aux employés affectés à une branche en run-off, aux contrats fournisseurs et conventions de gestion ou aux infrastructures informatiques.

Réaliser le transfert de portefeuille dans le cadre d'une cession de fonds de commerce, d'un apport partiel d'actif ou d'une scission permet parfois d'étendre ses effets à la majeure partie des actifs et contrats attachés au portefeuille, y compris la réassurance. Toutefois, ces techniques peuvent ne pas être envisageables, notamment du fait de la nature des sociétés impliquées. Les particularités juridiques des mutuelles nécessitent souvent des structurations juridiques particulières.

Le cas de la réassurance

Le run-off n'est pas un phénomène propre à l'assurance directe. Les réassureurs peuvent aussi être confrontés à la nécessité de se défaire des expositions liées à des traités ou facultatives échus. Il en va de même des assureurs ayant accepté des risques en réassurance. Le cas est fréquemment rencontré lors de la sortie de pools de réassurance. Or, à l'inverse des transferts de contrats d'assurance, le code des assurances ne rend pas les transferts de portefeuille de réassurance opposables aux entreprises réassurées, sauf à ce qu'elles consentent au transfert et à la libération du réassureur d'origine. Cette particularité, unique en Europe, est le fruit d'une transposition impropre de la directive réassurance privant la procédure réglementaire de transfert de portefeuille de réassurance de tout intérêt pratique. Toutefois, là encore, le choix du mécanisme juridique du transfert permet fréquemment de dépasser ces inconvénients et de rendre ces transferts opposables aux entreprises réassurées.

LA SOUS-TRAITANCE SELON SOLVABLITÉ 2

• Comme alternative au transfert d'un portefeuille en run-off, les entreprises peuvent choisir d'en externaliser la gestion. Celle-ci pourra parfois être effectuée par les réassureurs qui auront accepté de garantir le portefeuille en run-off. Solvabilité 2 encadre étroitement l'externalisation d'activités « critiques ou importantes » par les assureurs et réassureurs. Notamment, la nouvelle réglementation prévoit que les autorités de contrôle devront être informées préalablement à l'externalisation de fonctions ou de ces activités et les prestataires de services resteront soumis au contrôle sur place des autorités de contrôle de l'entreprise d'assurances. En outre, la sous-traitance ne devra pas dégrader la gouvernance de l'assureur ou du réassureur.

À RETENIR

• Les transferts de portefeuille en run-off nécessitent systématiquement la mise en place de structurations juridiques sur mesure. Parmi les principaux facteurs à considérer, figurent :

- la nature (mutualiste ou non) des entreprises impliquées ;

- le type de contrats transférés ;

- la géographie des risques transférés ;

- l'étendue des actifs, passifs et contrats à transférer ;

- le transfert des protections de réassurance.