Les groupes de protection sociale soumis au contrôle des concentrations

Les groupes de protection sociale soumis au contrôle des concentrations
OFG PFG/SIPA Autorité de la Concurrence.

De nombreux rapprochements en cours entre organismes de protection sociale justifient la saisine de l'Autorité de la concurrence. Le point sur la question.

Dans le contexte d'évolution que connaît le marché de la protection sociale, la taille des acteurs devient un facteur de compétitivité. Le rôle des bancassureurs, la directive Solvabilité 2, la généralisation de la complémentaire santé, la substitution des clauses de désignation par des clauses de recommandation dans les accords de branche en sont autant de raisons.

À RETENIR

  • L'obligation de notifier à l'Autorité de la concurrence, pour accord, un rapprochement entre GPS suppose dès le démarrage du projet de s'interroger sur l'existence d'un changement de contrôle et sur la date de ce changement.
  • Ces questions sont délicates à résoudre dans les fusions de fait entre GPS, qui peuvent débuter par un simple accord de partenariat.
De fait, les groupes de protection sociale (GPS) se rapprochent par le biais d'opérations pour lesquelles les seuils déclenchant le contrôle des concentrations sont généralement dépassés. La question se pose alors de déterminer, au cas par cas, si l'opération entraîne un changement de contrôle d'entités caractérisées par l'absence de capital et d'actionnaires, et, par conséquent, si elle constitue une concentration soumise à l'autorisation de l'Autorité de la concurrence (ADLC).

Définir les concentrations

Les fusions de droit réalisées par fusion-absorption entre plusieurs entités de GPS sont des concentrations, de même que les transferts de portefeuilles de contrats. Les autres opérations sont des fusions de fait (lire encadré), définies comme « la réunion d'activités d'entreprises antérieurement indépendantes au sein d'un seul et même ensemble économique » doté d'un pouvoir de « gestion économique unique et durable » (Lignes directrices révisées de l'ADLC du 10 juillet 2013). Ces opérations s'accompagnent d'une mise en commun des moyens humains et matériels, notamment informatiques, dans des associations ou groupements d'intérêt économique.

En dehors de ces cas, il faut analyser si les accords passés font naître une « unité économique commune », laquelle peut être matérialisée par l'intégration d'entités dans un même périmètre de combinaison. Le règlement n° 2000-05 du 7 décembre 2000 du Comité de la réglementation comptable fixe trois critères non cumulatifs entraînant une obligation de combinaison comptable : une direction commune, des services communs assez étendus pour engendrer un comportement commercial, technique ou financier commun ou des liens de réassurance importants et durables. Une opération qui réunit ces trois critères de combinaison constitue une fusion de fait en droit des concentrations.

Qu'en serait-il d'un partenariat commercial « assez étendu pour engendrer un comportement commercial, technique ou financier commun », mais sans direction commune et sans liens de réassurance ? D'un point de vue comptable, les entités appartiendraient au même périmètre de combinaison. Il n'est pas sûr que les liens contractuels et comptables ainsi créés seraient suffisants pour caractériser une fusion de fait. Il n'y aurait donc pas de concentration, et le partenariat devrait alors respecter les règles de concurrence applicables aux accords horizontaux entre entreprises concurrentes, ce qui ne serait pas sans poser de problèmes de sécurité juridique au quotidien.

Adopter le bon timing

Une fois l'opération qualifiée de concentration, intervient la question de sa réalisation effective, qui permet de déterminer la date butoir de la notification à l'ADLC. En vertu de l'article L. 430-3 du code de commerce, « l'opération de concentration doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence avant sa réalisation ». Selon l'article L. 430-4, « la réalisation effective d'une opération de concentration ne peut intervenir qu'après l'accord de l'Autorité de la concurrence ». Ces règles contraignent les entreprises à notifier l'opération avant sa réalisation et à attendre l'autorisation de l'ADLC pour la réaliser. La mise en oeuvre des décisions votées est donc conditionnée à cette autorisation. « La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l'instruction du dossier, et notamment lorsqu'elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d'intention, ou dès l'annonce d'une offre publique », précise l'article L. 430-3.

Pour les opérations de transfert de portefeuille, la date de réalisation effective correspond à la date de prise d'effet du transfert des contrats d'assurance, c'est-à-dire au jour où le risque assurantiel est porté par l'entité qui en prend le contrôle exclusif. La signature d'un protocole d'accord et d'une convention de transfert de portefeuille d'assurance forme « un projet suffisamment abouti pour permettre l'instruction du dossier », donc sa notification (décision n° 13-DCC-171 du 20 novembre 2013, Klésia).

Pour les fusions par voie d'absorption ou par prise de contrôle exclusif, la date de notification correspond à celle de la signature ou de l'approbation d'un traité de fusion par les assemblées générales, résultant ou non d'un protocole de rapprochement (voir décision n° 14-DCC-109 du 28 juillet 2014, Eovi-MCD Mutuelle ; décision n° 12-DCC-111 du 3 août 2012, Harmonie Mutuelle ; décision n° 09-DCC-77 du 23 décembre 2009, Micom-MNIL).

Pour les fusions de fait, la détermination de la date effective suppose de répondre à la question suivante : quelle est la date de naissance du nouvel ensemble économique au sein duquel se trouvent réunies les activités antérieurement indépendantes ? Pour la fusion des groupes AG2R et Prémalliance en 2009, qui fait référence (décision n° 09-DCC-84), l'ADLC est remontée jusqu'en 2005, date d'un accord entre AG2R et Prémalliance pour la création d'une structure de coordination de leurs associations sommitales. Ensuite, l'autorité a constaté la mise en place de directions communes. Enfin, c'est l'intégration, en 2008, de Prémalliance dans le périmètre comptable de combinaison d'AG2R Prévoyance, la faisant entrer dans le périmètre de solidarité financière de la Sgam AG2R-La Mondiale, qui a déclenché l'obligation de notifier la fusion de fait.

Rappelons que les entreprises qui opèrent une concentration sans l'avoir notifiée avant la date de sa réalisation effective, s'exposent à une amende pouvant atteindre 5 % de leur chiffre d'affaires sur le marché français, ainsi qu'à une décision de l'ADLC leur imposant de revenir à l'état antérieur à la concentration. En somme, la phase de prénotification, facultative et informelle, apparaît plus que jamais essentielle en ce qui concerne les fusions de fait entre GPS. Elle permet aux parties de déterminer, en collaboration étroite avec l'ADLC, le moment le plus juste pour notifier, s'il y a lieu.

À ce jour, les effets de ces rapprochements sur les marchés de l'assurance ne sont pas encore sensibles, étant donné que les parts de marché cumulées des entités concernées ne sont pas, pour l'instant, significatives au sens du droit de la concurrence, parce qu'inférieures à 25 % de part de marché. Mais la concentration s'accroît dans le secteur, et la tendance risque de s'inverser très prochainement.

LES FUSIONS DE FAIT

Ont été considérées comme telles :

- la création d'une société de groupe d'assurance mutuelle (Sgam) dont l'objet est de nouer et gérer des liens de solidarité financière importants et durables avec ses affiliées (C2006-36, Lettre du ministre du 9 août 2006, Sgam SMABTP ; C2007-49, Lettre du ministre du 21 août 2007, Sgam AG2R-La Mondiale) ;

- la création d'une union mutualiste de groupe (UMG) dont l'objet est de créer des liens de solidarité et de réunir les moyens, ressources et organisations nécessaires à la mise en oeuvre de projets communs (décision n° 13-DCC-127 UMG Viamut) ;

- la constitution d'un groupe mutualiste au sens de l'article L. 212-7 du code de la mutualité (décision n° 13-DCC-114 du 3 septembre 2013 UNM) ;

- la fusion entre associations sommitales de GPS (décisions n° 11-DCC-215 du 29 décembre 2011, Humanis-Novalis Taitbout et n° 12-DCC-93 du 29 juin 2012, Mornay-D et O-FMP).

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