Une nouvelle source de responsabilité, l'obligation de surveillance des sociétés mères

Une nouvelle source de responsabilité, l'obligation de surveillance des sociétés mères
LUDOVIC/REA La loi du 27 mars 2017 visant à responsabiliser les sociétés en les obligeant contrôler les agissements de leurs filiales fait suite notamment au naufrage de l’Erika, un pétrolier battant pavillon maltais affrété par Total, qui a sombré en décembre 1999 au large de la Bretagne.

La loi du 27 mars 2017 a instauré un principe novateur, le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.

À la suite des drames de l’Erika et du Rana Plaza au Bangladesh, le législateur a – par une loi du 27 mars 2017 codifiée dans le code de commerce – souhaité responsabiliser les sociétés mères en les obligeant à contrôler les agissements de leurs filiales et des sociétés avec lesquelles elles ont des relations commerciales établies. Si un tel contrôle existait déjà en matière de RSE (responsabilité sociétale des entreprises), il était caractérisé par des engagements volontaires. Celles-ci n’ont manifestement pas suffi au législateur, qui a voulu ajouter des sanctions.

Qui est tenu d’établir un plan de vigilance ?

L’article L. 225-102-4 du code de commerce restreint l’application de cette loi aux sociétés commerciales françaises (SA, SAS et SCA) employant, à la clôture de deux exercices consécutifs, en leur sein et dans leurs filiales directes ou indirectes, au moins 5 000 salariés en France ou 10 000 en France et à l’étranger. Seules les grandes sociétés commerciales sont donc concernées par ce devoir de vigilance. Toutefois, cette condition du nombre de salariés pourrait se révéler plus difficile à appliquer qu’il n’y parait en raison de l’utilisation de la notion de filiale indirecte. En effet, il est difficile de déterminer ce qu’est une filiale indirecte. À partir de quel degré de participation ou de contrôle une entreprise devient la société mère d’une autre ? Si l’on se réfère à l’article L. 233-16 du code de commerce, le contrôle d’une société peut se déduire « du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires ». Ainsi, à suivre cet article, le calcul du nombre de salariés obligerait, par exemple, à tenir compte de l’ensemble des salariés d’un réseau de franchises et soumettre la société à la tête de ce réseau à cette nouvelle obligation de vigilance.

Qui doit être surveillé ?

La société mère doit surveiller ses filiales, soit les sociétés sur lesquelles elle exerce un contrôle (capitalistique ou autre). Elle doit également surveiller ses sous-traitants et fournisseurs et ceux de ses filiales avec lesquels elles entretiennent une relation commerciale établie. Il ne s’agit ainsi pas de l’ensemble des partenaires contractuels mais uniquement de ceux liés par un contrat de vente ou d’entreprise. Il faut en plus qu’il existe une relation commerciale établie, qui est une notion connue puisque c’est celle employée par les articles L. 420-2 et L. 442-6 du code de commerce. Il n’en demeure pas moins que les contours de cette notion sont relativement flous. En effet, il peut être difficile de déterminer, parmi ses partenaires commerciaux, ceux avec lesquels la relation commerciale est suffisamment établie. D’autant que la Cour de cassation n’a pas institué de critère précis, estimant que cette notion n’est pas juridique mais économique, de sorte que cette qualification peut être retenue quelle que soit la nature des liens contractuels unissant les parties (contrat écrit ou oral, contrat à durée déterminée ou indéterminée…).

à retenir

  • Le devoir de vigilance impose aux sociétés mères de surveiller leurs filiales et leurs contractants habituels, en établissant un plan de vigilance.
  • Seules les sociétés qui emploient plus de 5 000 salariés en France ou 10 000 salariés dans le monde sont visées par ce nouveau dispositif.
  • La société mère qui établit un plan vigilance insuffisant ou qui n’en n’établit pas engage sa responsabilité.

En quoi consiste ce devoir de vigilance ?

L’article L. 225-102-4 du code de commerce oblige la société mère à établir un plan de vigilance afin d’identifier certains risques et prévenir leur réalisation. Le texte précise que les risques contre lesquels il faut lutter sont tout d’abord les atteintes aux droits humains et aux libertés fondamentales dont la définition pourrait être celle dégagée par la CEDH. Ainsi, au regard de ces principes dont la société mère doit prévenir les atteintes, pourrait-elle encore implanter des filiales ou avoir des fournisseurs ou des sous-traitants dans certains pays non démocratiques riches en matières premières ? Les deux autres atteintes que la société mère doit identifier et prévenir sont celles causées d’une part à l’environnement (ce qui pourrait correspondre aux articles L. 160-1 et suivants du code de l’environnement) et d’autre part à la santé et la sécurité des personnes (ce qui pourrait correspondre à la quatrième partie du code du travail). Il est néanmoins quelque peu illusoire d’espérer faire appliquer notre code de l’environnement ou notre code du travail à des fournisseurs ou à des sous-traitants étrangers. Pourra-t-on reprocher aux sociétés françaises du bâtiment intervenant à l’étranger le non-respect par leur sous-traitant des règles françaises en matière de travaux en hauteur, de permis de feu ou de plan de prévention ?

Quelles sont les mesures à mettre en œuvre ?

Concrètement, la société mère doit établir un plan devant répondre à cinq objectifs listés par l’article L. 225-102-4 du code de commerce. Sans entrer dans le détail, ce plan contient une cartographie des risques, soit un document recensant les risques et les synthétisant en tenant compte de leur impact en cas de survenance et de leur fréquence de réalisation. Il doit en outre comporter des procédures permettant d’évaluer la situation des filiales, des sous-traitants ou fournisseurs, contraignant ainsi la société mère à une obligation d’actualisation de son plan. Enfin, la société mère ne peut se limiter à identifier les risques, mais doit mettre en œuvre des actions concrètes pour les atténuer ou les prévenir. L’établissement d’un tel plan nécessite que la société mère dispose d’informations sur ses filiales et, ce qui est plus difficile, sur ses sous-traitants et ses fournisseurs afin de pouvoir identifier et prévenir les risques engendrés par leur activité. De telles informations peuvent néanmoins s’avérer compliquées à récolter et se heurter au secret des affaires ou de fabrication. Il pourrait ainsi être opportun pour la société mère de prévoir dans les contrats qu’elle signe avec ses sous-traitants et fournisseurs des clauses instaurant des droits de visite de leurs locaux, des obligations strictes d’information…

Quelle sanction en cas de manquement ?

Le projet de loi initial prévoyait une amende civile, soit une sanction pénale, qui a été retoquée par le Conseil constitutionnel. Subsiste seulement le régime général de la responsabilité extracontractuelle. Ainsi, la société mère qui établit un plan vigilance insuffisant ou qui n’en établit pas enga­ge sa responsabilité. Elle devra donc indemniser les victimes des attein­tes aux grands principes protégés par ce dispositif commis par ses filiales ou par ses fournisseurs et sous-traitants. Un tel mécanisme institue donc une responsabilité du fait d’autrui en méconnaissance du principe de l’autonomie de la personnalité morale. Le recours à la responsabilité délictuelle va susciter des problèmes en matière de preuve du lien de causa­lité. Comment arriver en effet à démontrer avec certitude qu’un meilleur plan de vigilance aurait permis d’éviter le sinistre dont la ou les victimes sollicitent l’indemnisation ? Le juge français pourrait néanmoins être tenté de pallier cette difficulté probatoire par l’emploi du mécanisme de la perte de chance, qui ne permettra toutefois qu’une réparation partielle. À moins que, comme en matière de responsabilité médicale ou du diagnostiqueur immobilier – où il est présumé que mieux informé, la victime aurait évité le dommage –, le juge considère qu’un plan de vigilance conforme au texte aurait nécessairement permis d’éviter la survenance du sinistre.

Le risque est-il assurable ?

Le législateur ayant institué une nouvelle source de responsabilité des sociétés mères, ces dernières voudront s’assurer à ce titre. D’autant qu’au regard des principes protégés, les montants en jeu en cas de sinistres pourraient être importants. Il est cependant difficile de déterminer si ce nouveau risque peut être rattaché à une police existante : RC classique, environnement, RCMS ? Un des problèmes est qu’il ne s’agit pas d’assurer seulement les dommages causés par l’activité de la société mère ou de ses filiales, mais aussi ceux causés par l’ensemble des fournisseurs et sous-traitants avec qui elles entretiennent une relation commerciale établie. Or au cours de la durée de validité de la police, ces partenaires commerciaux sont susceptibles d’évoluer en fonction des contrats conclus par le groupe, rendant ainsi difficile d’apprécier le risque de sinistre. Ce risque sera d’autant plus difficile à évaluer qu’il sera souvent compliqué d’obtenir des informations sur l’activité des fournisseurs et sous-traitants.

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