Démarchage bancaire et financier : où en est la législation ?

La législation concernant le démarchage bancaire et financier repose essentiellement sur la loi du 1er août 2003. Depuis, s'y sont notamment ajoutées les dispositions de la loi du 15 décembre 2005 sur les intermédiaires. Puis, le 1er juillet 2010, plusieurs articles de l'ordonnance du 30 janvier 2009 sur le conseil sont entrés en vigueur.

Le démarchage financier est régi par le code monétaire et financier (CMF). La définition en est donnée par son article L. 341-1, comme étant « toute prise de contact non sollicité par quelque moyen que ce soit avec une personne physique ou une personne morale » en vue d'obtenir un accord sur une opération financière. Ce texte mentionne notamment celles qui concernent les instruments financiers, les opérations de banque et les opérations connexes, les services d'investissement et les services connexes, les opérations sur les rentes viagères et la fourniture de prestations de conseil en investissement. Par ailleurs, le même article précise qu'il y a également démarchage lorsqu'une personne se rend physiquement au domicile des personnes, à leur travail ou dans des lieux non destinés à la commercialisation de produits financiers en vue des mêmes fins. Peu importe, dans ce cas, que le démarcheur ait été ou non sollicité. En clair, il y a dans cette hypothèse démarchage même si la sollicitation vient du prospect. Notons d'emblée que peu importe le mode de prise de contact : la définition est large, elle englobe le téléphone, l'Internet, le fax, etc.

Certaines situations sont exclues

Les situations exclues de la législation sur le démarchage financier sont fixées par l'article L. 341-2 du CMF. Cette liste n'a pas cessé d'être modifiée depuis 2003. Sa dernière mouture date du 3 juillet 2010 avec l'entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 2010 sur le crédit à la consommation. Pas moins de dix situations sont visées. Ainsi, le législateur n'a pas estimé utile d'imposer cette réglementation aux prises de contact avec les investisseurs qualifiés ni avec les personnes morales dont le bilan, le chiffre d'affaires, le montant des actifs gérés, les recettes ou les effectifs sont supérieurs à un certain seuil, qui doit être fixé par décret.

Sont également exclues certaines situations qui ne présentent pas, a priori, de risque pour le consommateur. La première vise les prises de contact dans les locaux des conseillers en investissements financiers, sauf lorsqu'ils sont contractuellement liés à des grandes surfaces pour vendre du crédit et qu'ils sont implantés dans celles-ci. La deuxième situation concerne la prise de contact avec des professionnels, à leur demande et dans leurs locaux. Nous avons vu qu'en principe, dès lors qu'il y a déplacement physique du démarcheur, même lorsqu'il est sollicité, il y a démarchage. Cette exclusion se justifie aux yeux du législateur par la double condition que le client soit un professionnel et qu'il soit à l'origine de la sollicitation. Est également exclu le contact avec un ancien client en vue de lui proposer un nouveau produit lorsque ce client procède habituellement à des opérations correspondant à celle qui lui est proposée. Enfin, est exclu, sauf exceptions, le démarchage pour les crédits à la consommation sur les lieux de vente, les crédits affectés, les ventes à crédit et la location-vente.

Les opérateurs de démarchage financier

Trois catégories d'opérateurs sont habilitées à faire du démarchage financier. On trouve dans la première les établissements de crédit, les sociétés d'investissement, de capital-risque et les entreprises d'assurances. Ces entreprises figurent à l'article L. 341-3, 1° du CMF. Viennent ensuite celles qui proposent des produits financiers à leurs salariés dans le cadre de l'épargne salariale, ainsi qu'aux entreprises qu'elles mandatent, et, dernier acteur habilité, le conseiller en investissements financiers (Cif). Les personnes morales peuvent mandater des personnes physiques ou morales (qui, elles-mêmes, peuvent mandater des personnes physiques) par un système « en cascade » de mandats explicites. Les mandataires exercent le démarchage pour leur compte. Dans tous les cas, le mandat doit être nominatif. Il mentionne la nature des produits et services qui en sont l'objet, ainsi que les conditions dans lesquelles l'activité de démarchage peut être exercée. Sa durée est limitée à deux ans et il est renouvelable. Une même personne physique ou morale peut recevoir des mandats émanant de plusieurs entreprises. Le démarcheur informe alors l'ensemble de ses mandants des mandats qu'il détient. Enfin, les mandants et leurs mandataires sont civilement responsables des démarcheurs auxquels ils délivrent un mandat. Les mandants sont également responsables du fait des salariés des personnes morales qu'elles ont mandatées, dans la limite du mandat, bien sûr.

L'enregistrement des démarcheurs

Les entreprises habilitées à démarcher, ainsi que leurs mandataires, doivent faire enregistrer les personnes, salariées ou mandataires, qu'elles chargent de cette mission. Cette obligation s'applique également aux conseillers en investissements financiers, personnes physiques, lorsqu'ils sont mandatés. L'enregistrement se fait auprès de l'Autorité des marchés financiers (AMF) et de l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP).

Un fichier des personnes habilitées à procéder au démarchage bancaire et financier est tenu conjointement par ces deux autorités. Il est librement consultable par le public, ce qui permet de savoir à qui on a affaire lorsque l'on traite avec un démarcheur ou un conseiller. Précisons que les conseillers en investissements financiers sont enregistrés via des associations professionnelles. Lorsqu'une personne physique, salariée, employée ou mandataire, exerce une activité de démarchage pour le compte de plusieurs assureurs, chacun d'eux est tenu de faire enregistrer ce démarcheur auprès des autorités.

Celles-ci attribuent au déclarant un numéro d'enregistrement, qu'il doit communiquer à toute personne démarchée et faire figurer sur tous les documents qu'il émet. L'enregistrement est doublé d'une deuxième sécurité. Les assureurs et autres entreprises proposant des produits financiers doivent délivrer à leurs démarcheurs « une carte de démarchage », selon un modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l'Économie. Cette carte doit être présentée à toute personne ainsi démarchée.

Garanties de moralité et assurances

Le législateur impose un certain nombre de conditions d'âge, d'honorabilité et de compétence professionnelle pour les personnes physiques qui se livrent au démarchage financier. Concrètement, cette activité est ouverte aux personnes majeures, titulaires du baccalauréat ou d'une formation professionnelle adaptée, ou encore d'une expérience professionnelle de deux ans, qui n'ont pas fait l'objet d'une interdiction d'exercice prononcée par l'AMF ou l'ACP.

Précisons que les personnes qui se contentent d'envoyer les documents ne sont pas concernées par ces conditions, sous réserve qu'elles n'aient aucun contact personnalisé permettant d'influencer le choix de la personne démarchée.

Par ailleurs, les personnes physiques comme les entreprises mandatées doivent être assurées contre les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle en cas de manquement à leurs obligations professionnelles. Le niveau minimal des garanties a été fixé pour les opérations bancaires et connexes à 75 000 E par sinistre et par année pour les mandataires personnes physiques et à 150 000 E par sinistre et 300 000 E par année pour les mandataires personnes morales. Pour les opérations sur les instruments financiers, celles qui concernent des biens divers et la fourniture de services d'investissement, la garantie minimale exigée s'élève à 150 000 E par sinistre et par année pour les mandataires personnes physiques et à 300 000 E par sinistre et 600 000 E par année pour les personnes morales.

Les règles de bonne conduite

De nombreuses règles visent à instaurer la confiance, en sécurisant la conclusion des contrats et en offrant aux personnes démarchées une information complète. Toutefois, le maniement de ces règles est complexe, parce qu'elles émanent pour partie, nous l'avons vu, du code monétaire et financier (dans son article L. 341-12), mais également du code des assurances pour certains contrats. Ces derniers sont les contrats individuels comportant une valeur de rachat, les contrats de capitalisation et certains contrats d'assurance de groupe (article L. 132-27-1 du code des assurances).

S'ajoute pour les intermédiaires la nécessité de respecter les dispositions de l'article L. 520-1 du code des assurances, modifié par l'ordonnance du 30 janvier 2009 (lire l'encadré de la page 89). Dans tous les cas, il faut proposer un produit adapté aux besoins du prospect. Notons qu'il est interdit au démarcheur de proposer des produits, instruments financiers et services autres que ceux pour lesquels il a reçu des instructions expresses. En outre, l'opération aboutie, le contrat est conclu entre la personne démarchée et la personne morale habilitée à exercer ces activités, sans que le démarcheur puisse le signer au nom de la personne pour le compte de laquelle il agit. Enfin, les démarcheurs ne peuvent recevoir des espèces, effets de commerce, valeurs ou chèques au porteur ou à leur nom ou tout paiement par un autre moyen.

Le délai de rétractation

La personne démarchée bénéficie d'un délai de rétractation de quatorze jours, sans avoir à justifier de motifs ni à supporter de pénalités (article L. 341-16 du CMF). Ce délai commence à courir à compter du jour où le contrat est conclu ou à compter du jour où la personne démarchée reçoit les conditions contractuelles et les informations si cette dernière date est postérieure. Lorsque la personne démarchée exerce son droit de rétractation, elle n'est tenue qu'au paiement du prix correspondant à l'utilisation du produit ou du service financier effectivement fourni entre la date de conclusion du contrat et celle de l'exercice du droit de rétractation.

Deux conditions sont exigées pour obtenir ce paiement. D'abord, le démarcheur doit avoir communiqué le prix de l'offre contractuelle (lire l'encadré de la page 90). Ensuite, il ne doit pas avoir commencé à exécuter le contrat avant l'expiration du délai de rétractation, sauf demande expresse de la personne démarchée. Le démarcheur a trente jours au maximum pour rembourser la personne démarchée. De son côté, cette dernière doit restituer au démarcheur, au plus tard dans ces même trente jours, les éventuelles sommes ou biens qu'elle a reçus de lui. Précisons que pour les contrats d'assurance vie et de capitalisation, le délai de rétractation est de trente jours (article L 132-5-1 du code des assurances).

Les informations à communiquer à la personne démarchée

L'article L. 341-12 du code monétaire et financier en établit la liste.

1 - Le nom, l'adresse professionnelle et, le cas échéant, le numéro d'enregistrement de la personne physique procédant au démarchage.

2 - Le nom et l'adresse de la ou des personnes morales pour le compte de laquelle ou desquelles le démarchage est effectué.

3 - Le numéro d'enregistrement de la personne morale mandatée si le démarchage est effectué pour le compte d'une telle personne.

4 - Les documents d'information particuliers relatifs aux produits, instruments financiers et services proposés requis par les dispositions en vigueur ou, en l'absence de tels documents, une note d'information sur chacun des produits, instruments financiers et services proposés.

5 - Les conditions de l'offre contractuelle, notamment le prix total effectivement dû par la personne démarchée, ou, lorsqu'un prix exact ne peut pas être indiqué, la base de calcul du prix, permettant à la personne démarchée de vérifier ce dernier, les modalités selon lesquelles sera conclu le contrat, en particulier le lieu et la date de signature de celui-ci.

6 - L'existence ou l'absence du droit de rétractation.

7 - La loi applicable au contrat et l'existence de toute clause concernant le choix d'une juridiction.

Le chiffre

600 k € . C'est la garantie minimale annuelle d'assurance RC que doivent souscrire les personnes morales proposant des instruments financiers ou des services d'investissement.

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