La loi française au regard de l'expérience américaine

Deux ans après la promulgation de la loi Responsabilité environnementale, largement inspirée du Natural Resources Damage Assessment des États-Unis, l'absence d'application concrète de méthodes d'équivalence en Europe conduit à scruter le retour d'expérience américain concernant la gestion des futurs sinistres.

La loi Responsabilité environnementale (LRE) a finalement transposé en France la directive européenne 204/35/CE du 21 avril 2004, en instaurant un nouveau régime de responsabilité fondé sur le principe pollueur-payeur. Le concept novateur de cette loi se trouve dans l'obligation faite pour l'exploitant industriel de compenser le dommage environnemental qu'il aura généré, en utilisant des méthodes « allant dans le sens d'une équivalence ressource-ressource ou service-service », en instaurant des mesures de restauration primaire (visant le retour à l'état initial), de restauration complémentaire (si un retour à l'état initial est impossible) et compensatoire (si le retour à l'état initial est très long, étant visée une compensation des dommages intermédiaires). Ces réparations s'entendent « en nature ».

Dans les faits, un projet de restauration inclut la conservation, l'amélioration, la création, la préservation ou l'acquisition d'un milieu équivalent. Autant les coûts à engager dans le cadre de la restauration primaire paraissent simples à évaluer (frais réels d'études et de dépollution), autant ceux associés aux mesures complémentaires et compensatoires peuvent paraître intangibles, conduisant les parties prenantes à les sous-évaluer a priori.

Aux États-Unis, le cadre Natural Resources Damage Assessment (NRDA), introduit par la réglementation Cercla, procure depuis les années quatre-vingt un processus détaillé depuis la phase de gestion d'urgence jusqu'au suivi de l'efficacité des projets de restauration. Ces méthodes permettent de déterminer le niveau de compensation du public pour la perte de services rendus par les écosystèmes (production alimentaire, prévention de l'érosion, cycle de l'eau ou récréation-tourisme), mais aussi d'organiser les conditions de leur restauration. Tout cela pour déterminer les coûts à imputer au pollueur. Le responsable du dommage paye donc pour la mise en oeuvre des mesures de restauration en nature, et non pas pour une valeur monétaire arbitraire.

Deux approches sont généralement utilisées pour le dimensionnement des projets de restauration : par les coûts et par les méthodes d'équivalence. Dans la première, le budget du projet est équivalent à la valeur monétaire estimée des services et ressources dégradés. En l'absence de barème objectif et consensuel permettant d'assigner une valeur économique à la biodiversité, cette approche est peu utilisée aux États-Unis, et il est probable qu'il en sera de même en Europe.

L'approche par les méthodes d'équivalence vise à dimensionner les projets de restauration tant dans le temps que dans l'espace, en calculant les quantités de ressources naturelles nécessaires pour compenser le dommage. Les gains apportés doivent être égaux aux pertes évaluées ressource pour ressource, service pour service, sans lien à une valeur monétaire du bien environnemental détruit.

Les méthodes d'équivalences utilisées dans le cadre du NRDA reposent sur les hypothèses suivantes : la substituabilité entre les ressources et services endommagés et ceux restaurés, ainsi que leur valeur constante dans le temps - devant intégrer la question de l'actualisation économique et l'homogénéité des préférences des individus, qui varieront selon les sensibilités.

La mise en oeuvre des méthodes d'équivalence peut coûter très cher aux exploitants responsables : les transactions historiques Superfund aux États-Unis ont parfois mobilisé plusieurs centaines de millions de dollars par site pollué, à la suite des disputes d'experts et en l'absence de bases de référence ou de consensus sur une valeur « intrinsèque » des zones endommagées.

Afin d'augmenter l'efficacité des procédures, de nombreux États américains ont fini par développer des modèles simplifiés d'analyse ayant valeur réglementaire. Il s'agit d'outils d'estimation des dommages et des gains spécifiques aux milieux présents sur leur territoire, établis sur la base de recueils d'experts et de la littérature scientifique. Ces modèles assouplissent le processus de restauration et permettent des consensus rapides. Cependant, l'expérience américaine démontre que, quelle que soit la technicité de la méthode, subjectivité et pragmatisme ont voie au chapitre, faisant d'une négociation coopérative avec les autorités et les parties prenantes un élément crucial pour la bonne gestion d'un projet.

Les législations américaines et françaises sont similaires en ce qui concerne les éléments visés : impacts sur les services rendus par les écosystèmes sur, dans ou sous les sols, y compris dans les eaux souterraines, les sédiments et les eaux de surface.

Dans le cadre NRDA, un régime de responsabilité objective est appliqué pour toutes les activités, alors que la LRE distingue une responsabilité sans faute pour des activités dénommées, dont celles listées dans l'annexe III de la directive 2004/35/CE, et une responsabilité pour faute concernant l'impact sur les espèces naturelles et habitats protégés pour les autres activités professionnelles pouvant générer un dommage à l'environnement.

En ce qui concerne le NRDA, ne sont exclusivement visés que les dommages consécutifs à une pollution (dispersion d'un agent contaminant), alors que la LRE va plus loin, en intégrant toute cause de dommage environnemental, y compris des dommages physiques en l'absence de pollution, hormis les circonstances spécifiquement exclues.

Les éléments suivants sont, eux aussi, spécifiques à la loi de transposition en France : la responsabilité de l'exploitant quant aux conséquences de la dispersion d'organismes génétiquement modifiés ; les conséquences d'une pollution diffuse (en particulier liée aux activités agricoles), dès lors qu'un lien de causalité peut être établi avec des exploitants identifiables ; la possibilité pour les associations de défense de l'environnement témoins de dommages potentiels de saisir l'autorité compétente, afin que celle-ci diligente une action.

La mise en oeuvre des cadres américains et européens est très similaire : les prescriptions de l'annexe II de la directive découlent directement des méthodes recommandées par les procédures NRDA. En revanche, force est de constater que le niveau de connaissance et de préparation à l'utilisation de ces méthodes demeure limité, aussi bien pour les entreprises que pour l'Administration. Le consensus se réalise néanmoins sur le fait que le nouveau régime de responsabilité instauré par la LRE aura un impact financier important pour les exploitants, et leurs éventuels assureurs, dans le règlement des futurs sinistres environnementaux.

Certes, les mesures de restauration primaires étaient pour la plupart déjà prises en compte et valorisées dans les régimes et couvertures existants, mais les mesures complémentaires ou compensatoires intermédiaires en nature suggérées par les méthodes d'équivalences ne pourront pas être esquivées. Leurs coûts, inexistants pour les entreprises jusqu'à aujourd'hui, auront un impact important sur le bilan financier des exploitants responsables non garantis.


L'EXPÉRIENCE AMÉRICAINE DÉMONTRE QUE QUELLE QUE SOIT LA TECHNICITÉ DE LA MÉTHODE, LA NÉGOCIATION COOPÉRATIVE AVEC LES PARTIES PRENANTES EST UN ÉLÉMENT CRUCIAL.

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