Cotisations sociales : Les enseignements à tirer de la circulaire de l'Acoss du 24 mars 2011

Cotisations sociales : Les enseignements à tirer de la circulaire de l'Acoss du 24 mars 2011
La circulaire présentée sous forme de questions-réponses commente les modalités d'application de la portabilité des couvertures prévoyance, ce qui ne relève pourtant pas des attributions de l'Acoss. © BARBARA NOSKOWSKI/FOTOLIA
L'Agence centrale des organismes de Sécurité sociale apporte des précisions concernant les conditions d'application de l'exclusion de l'assiette des cotisations de base, des contributions patronales destinées au financement des prestations de retraite complémentaire et supplémentaire, et de prévoyance complémentaire.

La publication de cette doctrine surprend à double titre. Tout d'abord, la loi de financement de la Sécurité sociale (LFSS) pour 2011 a modifié le sixième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, renvoyant à un décret en Conseil d'État le soin de définir les critères de définition des catégories objectives de personnel, susceptibles de satisfaire au caractère collectif et obligatoire exigé par la loi. Il aurait donc été logique de surseoir à la publication de tout commentaire, dans l'attente de ce texte.

Une doctrine inopposable

Conformément à l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, seules les circulaires ministérielles publiées sont opposables aux organismes de recouvrement. Les circulaires de l'Agence centrale des organismes de Sécurité sociale (Acoss) n'éma-nent pas du ministre chargé de la Sécurité sociale et reflètent simplement l'opinion qu'a cet organisme dépourvu de pouvoir normatif, sur une question relative à l'assiette des cotisations. Ses avis ne lient pas les Urssaf, sauf exception. Il est probable que celles-ci en tiendront compte. Néanmoins, rien ne leur interdit de retenir une autre solution, sur la base des textes législatifs ou réglementaires, le cotisant ne pouvant se retrancher derrière ce texte. C'est donc sous cette réserve que les assujettis utiliseront les nouvelles souplesses prévues par ce texte.

Des perspectives intéressantes

Ces apports demeurent intéressants en ce qu'ils constituent probablement un recueil des rescrits ou des solutions préconisées par l'Acoss, sur demandes des Urssaf ou de cotisants. Malheureusement, cette circulaire peut susciter, sur certains points, de nouveaux motifs de redressement, dans la mesure où elle ajoute parfois certaines conditions de déductibilité. En outre, elle comble certaines insuffisances de la circulaire de la direction de la Sécurité sociale du 30 janvier 2009. Enfin, elle entérine certaines positions prises par l'administration par simples courriers, leur donnant une valeur plus officielle.

Décryptage

Sous ces réserves, on peut schématiquement dresser une typologie des réponses apportées, en distinguant :

- les confirmations des positions exprimées par la circulaire du 30 janvier 2010, ou des ajouts qui lui ont été apportés ultérieurement ;

- les compléments apportés à la doctrine ministérielle ;

- les interprétations qui introduisent de nouvelles souplesses.

Les commentaires ci-après concernent seulement les « nouveautés » de cette circulaire qui relèvent de ces deux dernières catégories.

Précisions complétant la doctrine ministérielle

Sur la portabilité des droits à la couverture de prévoyance après la rupture du contrat de travail, d'une part, la circulaire commente le traitement social de la part patronale des cotisations résultant des articles L. 137-1 et L. 242-1 du code de la sécurité sociale, modifiés par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2011 :

- le bénéfice de l'exclusion d'assiette est maintenu, sur la base des paramètres de calcul antérieurs [question-réponse (Q/R) n° 17 avec des exemples de calcul]. L'Acoss précise que le caractère facultatif du maintien de la garantie dans le cadre de l'article 14 de l'Accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2004 ne remet pas en cause le caractère obligatoire du contrat à l'égard des salariés (Q/R n° 12). La question méritait d'être traitée, car le nouvel article L. 242-1 n'apporte aucune adaptation à l'exigence d'un régime obligatoire ;

- corrélativement, alors même que le contrat de travail est rompu, elle considère que la CSG et la CRDS sont dues, sur les contributions patronales, aux taux applicables aux revenus d'activité (7,5% et 0,5%) (Q/R n° 10). Quel que soit le mode de paiement de la cotisation d'assurance, ces contributions sont versées aux échéances normales (Q/R n° 18) ;

- la taxe de prévoyance est due (article L. 137-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la LFSS pour 2011). En revanche, les anciens salariés n'entrent pas dans le calcul du seuil d'effectif au-delà duquel l'employeur est redevable de la taxe (neuf salariés) (Q/R n° 10 et 16) ;

- l'employeur peut, en franchise de cotisations sociales, prendre en charge la part de cotisation incombant à l'ancien salarié (Q/R n° 13), ou prévoir une durée de portabilité plus longue (Q/R n° 14).

D'autre part, la circulaire précise les modalités d'application du dispositif de portabilité, ce qui peut paraître étonnant, puisque ces questions de pur droit du travail ne relèvent pas de ses attributions. Le lecteur de ce texte doit être alerté sur le fait que certaines solutions évoquées sont trompeuses.

- le champ d'application professionnel de l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 (Q/R n° 8) ;

- la situation des anciens salariés ayant accepté le bénéfice d'une convention de reclassement personnalisée, qu'elle assimile à des allocataires de l'assurance chômage (Q/R n° 9) ;

- la possibilité de couvrir la portabilité des droits dans le cadre d'un contrat distinct de celui couvrant les salariés (Q/R n° 11). Cette précision est surprenante, l'article 14 de l'accord stipulant que les anciens salariés gardent « le bénéfice des garanties des couvertures complémentaires santé et prévoyance appliquées dans leur ancienne entreprise pendant leur période de chômage ». Les garanties doivent donc, à tout moment, correspondre à celles en vigueur dans l'entreprise, ce qui pourrait être compromis en présence de contrats distincts, notamment en cas de changement d'organisme assureur pour la seule couverture des salariés ;

- les apprentis, en tant que titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, doivent bénéficier de la portabilité (Q/R n° 15).

Selon l'Acoss, l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale ne visant que le projet d'accord du chef d'entreprise (et non d'établissement) et la décision unilatérale de l'employeur (et non du chef d'établissement), il ne serait possible de prévoir des dispositifs spécifiques aux établissements d'une même entreprise que par voie d'accords d'établissements, conclus avec les délégués syndicaux (Q/R n° 25).

Sur les catégories objectives du personnel, la circulaire apporte des précisions qui ne suscitent pas de commentaire particulier, compte tenu de la prochaine publication du décret prévu par l'article L. 242-1, al. 6 du code de la Sécurité sociale.

Les questions/réponses n° 26 à 32 définissent des critères fondés sur le métier ou l'exposition aux risques, à partir desquels il est difficile de dégager un principe général. Il ne reste plus qu'à espérer que le décret soit plus précis, pragmatique et facile à mettre en oeuvre.

Interprétation favorable des textes législatifs et réglementaires

En ce qui concerne le financement de la protection sociale complémentaire, la LFSS 2011 a étendu, à compter du 1er janvier 2011, le champ d'application de la taxe prévoyance (article L. 137-1 du code de la sécurité sociale) et des cotisations de Sécurité sociale (article L. 242-1 du même code) aux contributions de l'employeur finançant la protection sociale complémentaire des « anciens salariés ».

Malgré le caractère général du texte, l'Acoss affirme que la notion d'ancien salarié ne vise que les bénéficiaires de la portabilité issue de l'Accord national interprofessionnel ou d'un dispositif plus favorable. (Q/R n° 20).

Concernant les retraités, la circulaire confirme l'application de la cotisation spéciale d'Assurance maladie (1%, art. L. 241-2 du code de la sécuri-té sociale) et de la CSG et la CRDS assises sur les revenus de remplacement (6,6% et 0,5%, sauf application du taux réduit ou exonération) (Q/R n° 21).

Cette lecture du texte est conforme à la volonté du législateur telle qu'elle ressort des débats parlementaires.

Elle est reprise dans la circulaire de l'Acoss relative à la LFSS pour 2011 (1), sous réserve, toutefois, que la couverture des retraités relève d'un versement distinct, sans lien avec le financement de la couver-ture des salariés. Cela peut signifier que la contribution patronale versée en faveur des retraités ne doit pas être comprise dans les cotisations des actifs (par prélèvement sur les résultats techniques ou mutualisation). De toute évidence, compte tenu des écarts d'interprétation, une modification des textes interviendra dans le cadre d'une prochaine loi de financement de la Sécurité sociale.

Incidence des restructurations

La circulaire du 30 janvier 2009 était muette sur la question des restructurations. Selon l'Acoss, les régimes dont bénéficiaient des salariés transférés avant l'opération peuvent être maintenus, quelle que soit leur source juridique, dans le cadre de groupes fermés, jusqu'au départ du dernier salarié les composant (Q/R n° 35).

Cette solution est opportune... mais elle part du postulat erroné selon lequel, en l'absence d'accord de substitution suite à la mise en cause de l'accord collectif, « les dispositions conventionnelles antérieures continuent à s'appliquer aux salariés à l'expiration du délai de quinze mois en tant qu'avantages acquis ». Or la jurisprudence constante considère qu'est constitutif d'un avantage individuel acquis l'avantage « qui correspond à un droit déjà ouvert et non à un droit simplement éventuel » (2) : il s'agit des avantages dont le salarié a déjà effectivement bénéficié dans le passé. On considère généralement que le droit à prestations, qui relève exclusivement du contrat d'assurance, ne peut être constitutif d'un tel avantage. En outre, selon la Cour de cassation, le mode de calcul du maintien de salaire correspondant à un dispositif conventionnel de mensualisation n'est pas constitutif d'un avantage individuel acquis, même si le salarié en a déjà bénéficié auparavant (3).

Les avantages collectifs institués par voie de décision unilatérale de l'employeur ou à la suite de la ratification par la majorité des intéressés sont transférés au nouvel employeur. Ils survivent aux opérations de restructuration jusqu'à leur dénonciation formelle. Selon l'Acoss, l'employeur a la possibilité de maintenir les salariés qui lui sont transférés dans un groupe fermé afin de leur faire bénéficier de l'ancien dispositif jusqu'à leur départ de l'entreprise. Les autres salariés et les futurs embauchés bénéficieront du statut collectif applicable dans l'entreprise.

Clauses d'exclusion et caractère responsable du contrat

Sont admissibles les exclusions qui ne font pas obstacle aux obligations de prise en charge (art. L. 871-1 du code de la sécurité sociale) ou qui relèvent de cas de force majeure, à condition qu'elles soient prévues dans l'acte juridique instituant le régime. Cette exigence procède d'une confusion entre, d'une part, l'acte prévu par l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale, qui régit les relations entre l'employeur et les salariés et relève du droit du travail et, d'autre part, le contrat d'assurance, qui régit les relations entre le souscripteur du contrat de prévoyance ou de retraite supplémentaire, l'organisme assureur et les salariés-adhérents (Q/R n° 57).

1. Lettre-circulaire de la Direction de la réglementation du recouvrement et du service (Dirres) n° 2011-000039 du 29 mars 2011.

2. Voir par exemple Cass. soc., 23 juin 1999 n° 97-43.162 et n° 97-43.163, Laclie et a. c/ Sté Christol distribution ; Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-45.651, Association domicile action c/ André et a.

3. Cass. soc., 2 décembre 2009, n° 08-41895.

À SAVOIR : OPPOSABILITÉ DES CIRCULAIRES

Depuis le 1er mai 2009, les circulaires et les instructions adressées par les ministres aux services et aux établissements de l'État ne sont opposables aux administrés que si elles ont été publiées sur un site Internet relevant du Premier ministre.

 

Conséquences :

  • Une circulaire ou une instruction qui n'y figure pas n'est pas applicable. Les services ne peuvent en aucun cas s'en prévaloir à l'égard des administrés.
  • Les circulaires et instructions déjà signées à cette date et non reprises sur le site sont réputées abrogées.
  • Un administré peut se prévaloir des circulaires et instructions publiées avant le 1er mai 2009, qui étaient déjà opposables du fait de leur publication selon les formes alors en vigueur.

Tel est le cas de la circulaire de la Direction de la Sécurité sociale (DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009) qui, conformément à l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, était opposable dès sa publication au « Bulletin officiel » du ministère du Travail et du ministère de la Santé et des Sports, le 15 mars 2009.

QUELQUES PRÉCISIONS

  • Q/R n° 39 et 40 : La contribution patronale est facultative en présence d'une participation financière du comité d'entreprise.
  • Q/R n° 41 : Les salariés en cumul emploi-retraite sont des salariés à part entière et doivent être affiliés aux régimes.
  • Q/R n° 42 : Les apprentis entrent dans le champ des dérogations au caractère obligatoire prévues pour les titulaires de contrats à durée déterminée, ou dans celui applicable aux « temps très partiels ».
  • Q/R n° 43 à 47 : La situation des ayants droit.
  • Q/R n° 48 : La notion de suspension du contrat de travail donnant lieu à indemnisation est élargie au-delà du seul arrêt de travail indemnisé (exemple : préretraite CATS) : l'Acoss ajoute aux termes de la circulaire ministérielle du 30 janvier 2009.
  • Q/R n° 24 : Un avenant à un contrat d'assurance ne peut pas avoir d'effet rétroactif et doit être signé des deux parties. Pourtant, la jurisprudence considère que l'écrit n'est qu'une condition de preuve du contenu du contrat d'assurance, et non de sa validité.

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