[DOSSIER] Risk management 6/7

À en perdre son latin...

À en perdre son latin...
HEDWIGE VLASTO, avocat au Barreau de Paris

Ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé, remettant de facto en cause les actes qui en découlent. Même lorsque entre en scène l'État dans le cadre du tarif réglementé lié à la fourniture d'énergie. Une rétroactivité qui perturbe la cohérence sur laquelle les parties se sont reposées.

L'arrêté du 20 juillet 2012 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité entre le 23 juillet 2012 et le 31 juillet 2013 a disparu de l'ordre juridique. Il vient d'être annulé par le Conseil d'État, la hausse des tarifs Bleu et Jaune étant jugée insuffisante, celle du tarif Vert des entreprises électro-intensives étant validée (C€, 11 avril 2014, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie, Anode, n° 365219). La Haute Cour a enjoint aux ministres concernés de prendre un nouvel arrêté dans les deux mois de la notification de la décision.

Ex tunc (1). L'annulation d'un acte illégal est revêtue de l'autorité absolue de la chose jugée : elle vaut à l'égard de tous, même des personnes qui ne sont pas parties à l'instance. Ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé : la nullité emporte effacement rétroactif de l'acte illégal et, dans son sillage, elle remet en cause les actes qui en découlent. Avec la disparition partielle de l'arrêté du 20 juillet 2012, la base légale de la facturation de l'électricité aux tarifs Bleu et Jaune s'est évaporée.

Une atteinte à la sécurité... aux motifs protecteurs

Penitus extranei (2). Le contrat de fourniture d'énergie à tarif réglementé comporte un élément essentiel qui est exogène : la contrepartie financière que le client doit verser au fournisseur pour l'énergie qui lui est délivrée n'est pas déterminée par les parties. Elle est fixée par le pouvoir public. Ce dernier n'est pas libre : la fixation du tarif réglementé obéit à des prescriptions légales, de forme et de fond, qui garantissent la transparence tarifaire et qui doivent permettre une convergence progressive avec les coûts de fourniture de l'énergie distribuée à un prix de marché. Légalement, les tarifs réglementés ne peuvent être inférieurs aux coûts moyens complets exposés par les opérateurs.

Si un arrêté s'écarte du cadre juridique, le tarif réglementé est susceptible d'être remis en cause à tout moment, l'action en nullité étant ouverte à toute personne qui y a intérêt. L'abonné peut alors éprouver le sentiment d'être « pris en traître : s'il avait connu le nouveau tarif, peut-être eût-il modéré sa consommation » (Waline, note sous C€, 25 juin 1948, société L'Aurore).

Bis repetita (3)... Les annulations en matière de tarifs réglementés d'énergie se succèdent, que ce soit pour le gaz (C€, 10 décembre 2007 ; C€, 10 juillet 2012 ; C€, 30 janvier 2013 ; C€, 2 octobre 2013) ou pour l'électricité (C€, 1er juillet 2010 ; C€, 22 octobre 2012).

Quis custodiet ipsos custodet ? (4). La rétroactivité perturbe la cohérence sur laquelle les parties se sont reposées. L'atteinte à la sécurité juridique est manifeste, mais la mise à l'écart de cet objectif se comprend : certes, le juge doit protéger les situations contractualisées, mais cela ne peut pas se faire au détriment du principe de légalité. Dans sa délibération du 19 juillet 2012, adoptée la veille de l'arrêté annulé, la Commission de régulation de l'Energie (CRE) avait émis un avis défavorable à une hausse limitée à 2% pour les tarifs Bleu et Jaune en constatant que ne couvrant pas les coûts réellement supportés par EDF, ils violaient la loi (articles L. 337-1 à L. 337-9 du code de l'énergie et article 3 du décret n° 2009-975 du 12 août 2009). La puissance publique n'ignorait pas qu'elle faisait une nouvelle fois un bras d'honneur à la règle juridique. L'annulation pour illégalité était prévisible avant même que l'arrêté soit publié. La solution du Conseil d'État met à mal les prévisions des parties générées par le contrat de fourniture d'énergie, mais elle est saine juridiquement : l'interventionnisme étatique trouve sa limite dans la règle de droit. Dans un État de droit, la sûreté juridique prime sur l'arbitraire.

Ex nunc (4). Ce qui étonne néanmoins, c'est la brutalité de la rétroactivité, quand on sait que les effets de cette guillotine peuvent être neutralisés par le juge. L'absence de remise en cause des montants perçus ou réglés par des autorités nationales au titre d'un règlement invalide est admise au niveau européen (CJC€, 15 octobre 1980 aff. n° 145/79 Roquettes Frères), même à titre définitif (CJC€, 26 mars 1987 aff. n°É45/86 Commission c/ Conseil). Le juge français se reconnaît aussi un pouvoir modérateur (C€, 11 mai 2004, Association AC !) : le juge peut prévoir dans la décision d'annulation que « tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ». Cependant, une telle dérogation à la règle de la censure rétroactive n'est justifiée qu'à titre exceptionnel, car elle constitue un obstacle au droit des justiciables à un recours effectif, dès lors que le résultat attendu de l'action judiciaire se trouve paralysé. La modulation de la rétroactivité est subordonnée à la preuve que l'annulation est de nature à emporter « des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits ou des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets ».

Rattrapage tarifaire et demande de modulation

Le rétablissement de la légalité des tarifs Bleu et Jaune pour le passé oblige à effectuer un rattrapage de la sous-tarification constatée auprès des clients qui ont consommé sur la période : la perturbation occasionnée n'est pas niée, mais elle n'est pas considérée comme manifestement excessive. Ce rattrapage semble plus juste que celui qui aurait consisté à l'appliquer sur les clients postérieurs à la période en cause. La demande de modulation de la rétroactivité tarifaire était donc vouée à l'échec. Elle n'était pas, semble-t-il, sollicitée par les ministres (contrairement à l'instance ayant conduit à l'arrêt du 1er juillet 2010), et aucune association de consommateurs n'était d'ailleurs intervenue volontairement à cet effet (C€, 22 octobre 2012).

1. Effet rétroactif.

2. Littéralement « tout à fait étrangers » soit les personnes étrangères à l'acte.

3. Ce qui se répète...

4. Qui nous protégera contre ceux qui nous protègent ?

5. Effet immédiat.

La rétroactivité perturbe la cohérence sur laquelle les parties se sont reposées. Mais la protection des contrats ne peut pas se faire au détriment de la légalité.

L'essentiel en pratique

Les tarifs réglementés de vente d'énergie sont en voie d'extinction (art. L. 337-9 et L. 445-4 du code de l'énergie). Avec eux va disparaître le risque de rattrapage rétroactif de facturation provoqué par l'annulation d'un arrêté déviant du dispositif légal. La délibération de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) du 10 avril 2014 explique les jalons de leur suppression progressive, dans la perspective des échéances du 1er janvier 2015 (consommateurs non domestiques à niveau de consommation supérieur à 200 000 kWh par an) et du 1er janvier 2016 (consommateurs non domestiques à niveau de consommation supérieur à 30 000 kWh par an). Un délai de grâce de six mois est prévu, sous forme de contrat transitoire émanant de l'opérateur historique. La CRE s'est déclarée hostile à l'application de ce dispositif de l'offre par défaut aux collectivités soumises au code des marchés publics (communiqué du 14 mai 2014). La période actuelle est donc propice au développement des compétences d'achat et de management de l'énergie (Iso 50001) et à la mise en place de baromètres du marché de l'énergie.

Sous le regard tutélaire de la CRE

La Commission de régulation de l'énergie (CRE) est une autorité administrative indépendante chargée de veiller au bon fonctionnement des marchés de l'électricité et du gaz en France. Elle dispose de pouvoirs de décision, d'avis, d'information, d'enquête et de sanctions. Ses délibérations sont consultables sur son site Internet. Sont également disponibles sur son site une analyse des coûts de production et de commercialisation d'EDF dans le cadre des tarifs réglementés (juin 2013) et un rapport sur le fonctionnement des marchés de détail français de l'électricité et du gaz naturel (janvier 2014), avec une tentative de comparaison de la situation tarifaire résultant de l'ouverture des marchés en Allemagne, au Royaume-Uni et en Belgique. Depuis 2005, la CRE publie un « Observatoire des marchés du gaz et de l'électricité ».

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