Analyse juridique – Homophobie : Le coût du plafond de verre arc-en-ciel

Un arrêt de la cour d'appel de Paris du 24 avril 2013 rappelle aux employeurs qu'il n'y a pas d'homophobie ordinaire et que toute discrimination reposant sur une orientation sexuelle est pénalement répréhensible.

Dans son rapport 2013, SOS Homophobie recense 194 témoignages de comportements homophobes au travail. L'homosexualité n'est pas un risque en entreprise, l'homophobie en est un. La dis-crimination en raison de l'orientation sexuelle est le fait de traiter de manière moins favorable une personne dans une situation comparable à une autre en raison de cette orientation (vraie ou supposée). On parle de discrimination directe.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour une personne par rapport à d'autres, à moins que cette situation ne soit objectivement justifiée par un but légitime et que les moyens pour l'atteindre ne soient nécessaires et appropriés (art. premier de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 adaptant le droit communautaire en matière de lutte contre les discriminations).

L'orientation sexuelle ne peut pas être prise en compte dans la gestion du personnel (articles L. 1131-1 et suivants du code du travail), pareille discrimination étant pénalement répréhensible (articles 225-1 et suivants du code pénal, passible de trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende, le quintuple pour une personne morale).

Le « plafond de verre arc-en-ciel » a récemment coûté à un employeur 580 000 € au titre du préjudice découlant de l'entrave au déroulement de carrière et de la perte des droits à la retraite d'un cadre supérieur privé de progression professionnelle du fait de son homosexualité, et 35 000 € en réparation de son préjudice moral. L'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant fixé ces montants a été confirmé par la Cour de cassation le 24 avril 2013 (pourvoi n° 11-15204).

Des éléments de fait

Par un hasard du calendrier, la Cour de justice de l'Union européenne a statué, le 25 avril, sur ce thème en décidant que « l'employeur défendeur ne saurait réfuter l'existence de faits permettant de présumer qu'il mène une politique d'embauche discriminatoire en se limitant à soutenir que les déclarations suggestives de l'existence d'une politique d'embauche homophobe émanent d'une personne qui, bien qu'elle affirme et semble jouer un rôle important dans la gestion de cet employeur, n'est pas juridiquement capable de le lier en matière d'embauche ». Cette position faisait suite aux propos médiatiques de l'un des principaux actionnaires d'un club de football roumain : « Quitte à dissoudre le Steaua, je ne prendrai pas un homosexuel dans l'équipe... ») (aff. C-81/12 Asociata Accept).

la discrimination et le retentissement en résultant étaient exclus du périmètre de la transaction.

Hedwige Vlasto, avocat associé, cabinet Bernards

Le premier intérêt de l'arrêt du 24 avril 2013 est de mettre en lumière les éléments de fait laissant présumer l'existence d'une discrimination en raison de l'orientation sexuelle : le salarié avait postulé en vain à quatorze reprises à un poste de sous-directeur ou de niveau équivalent et répondu à des propositions de poste, mais il était le seul de sa promotion à ne pas avoir eu de poste alors qu'il était parmi les candidats les plus diplômés. En outre, plusieurs témoins ont attesté de l'ambiance homophobe régnant dans l'entreprise dans les années 70 à 90.

Face à ce faisceau d'indices, la charge de la preuve s'est retournée contre l'employeur : il lui incombait de prouver que cette situation était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (art. L. 1134-1 alinéa 2 du code du travail), mais ses arguments n'ont pas convaincu. Dans cette espèce, les indices s'étaient accumulés sur une très longue période. Une telle durée n'est pas indispensable, puisque le juge a la faculté d'ordonner une mesure d'instruction afin de se convaincre ou non de l'existence de pratiques discriminatoires en entreprise (alinéa 3 du même article).

L'essentiel en pratique

La réforme de la prescription du 19 juin 2008 a réduit le délai des actions tendant à la reconnaissance d'une discrimination de trente à cinq ans (art. L. 1134-5 du code du travail). Les comportements homophobes antérieurs au 19 juin 2013 sont en principe prescrits. Néanmoins, la prescription quinquennale court à compter de la révélation de la discrimination c'est-à-dire, d'après les travaux parlementaires, le moment où le salarié dispose des éléments de comparaison mettant en évidence la discrimination, sous réserve du délai butoir de vingt ans (art. 2232 du code civil). De plus, la loi prévoit que le montant accordé doit réparer l'entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée. L'indemnisation peut porter sur une période beaucoup plus longue que les cinq dernières années sans qu'il y ait à tenir compte du délai butoir. L'orientation sexuelle est une dimension à intégrer sans tabou dans la politique de prévention des discriminations et de promotion de la diversité. Le guide pratique « Orientation sexuelle en entreprise, comprendre et agir » (IMS-Entreprendre pour la Cité, décembre 2012, téléchargeable) peut aider les entreprises dans cette démarche grâce aux nombreux retours d'expérience.

Bien rédiger la transaction

L'autre intérêt de cet arrêt est de souligner l'importance de la rédaction de la transaction conclue à l'occasion du départ d'un salarié, quelle qu'en soit la cause. Une indemnité forfaitaire de l'ordre de 275 000 € avait été convenue, et l'employeur se prévalait de ce qu'il était stipulé dans le préambule de la transaction que les parties avaient trouvé, par le biais de concessions réciproques, une solution au règlement de leurs différends nés ou à naître ayant trait à l'exécution et à la cessation du contrat de travail qui les liait. Or, l'indemnité accordée était exclusivement liée à la rupture du contrat de travail, de telle sorte que la discrimination et le retentissement en résultant étaient exclus du périmètre de la transaction et de l'indemnisation fixée. En effet, note la Cour de cassation, « en dépit de l'insertion d'une formule très générale, la transaction ne faisait état que d'un litige portant sur la rupture du contrat de travail. La cour d'appel a esti-mé que la discrimination alléguée par le salarié n'était pas incluse dans cette transaction ». Le décalage entre le préambule et le corps de la transaction a été fatal à l'employeur.

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