[DOSSIER] Spécial risk management 7/8

Les super-pouvoirs d'Oncle Sam

« The dollar is our currency and your problem (1). » Cette formule, adressée à l'Europe en 1971 par John Connally, alors secrétaire au Trésor de Nixon, n'a pas perdu de son acuité avec l'amende infligée à BNP Paribas.

Le marché mondial nourri au dollar réalise qu'il est sous la coupe du droit et du bras de la justice d'Oncle Sam : en échange de l'abandon des poursuites et de l'éloignement du risque de ne plus avoir accès au marché américain, la banque française a « dealé » sa sanction avec le Département de la justice des États-Unis. La leçon est claire : la monnaie au statut de devise internationale n'est pas détachée du système juridique de l'État émetteur ; son quasi-monopole dans les transactions internationales ne lui confère ni autonomie ni neutralité. Le billet vert est le cheval de Troie de l'extraterritorialité du droit américain.

La « théorie des effets », titre de compétence

L'extraterritorialité normative est-elle maîtrisée ? L'extraterritorialité est une « situation dans laquelle les compétences d'un État (législatives, exécutives ou juridictionnelles) régissent des rapports de droit situés en dehors du territoire dudit État » (J. Salomon, Dictionnaire de droit international public). Les bases du droit international en matière de compétence extraterritoriale ont été dégagées par la Cour permanente de justice internationale en 1927 dans l'affaire du Lotus (à la suite d'un abordage, le capitaine d'un navire français ayant provoqué le naufrage d'un navire turc avait été jugé et condamné en Turquie) : en substance, si chaque État est libre d'exercer sa compétence normative en vue de régir des situations extérieures à son territoire, les compétences juridictionnelle et d'exécution restent strictement territoriales.

« Le droit de l’extraterritorialité n’est ancré dans aucun traité ou accord international. »

En théorie, un État peut adopter des règles à vocation universelle ; en réalité, l'extraterritorialité normative se rattache à un titre de compétence. Traditionnellement, ces titres sont le territoire et la nationalité, accessoirement complétés par le principe de protection (sauvegarde d'intérêts essentiels) et le principe d'universalité (crimes internationaux). Avec la mondialisation des échanges, la multiplication des flux immatériels, la globalisation des risques, ces limites deviennent poreuses.

C'est dans ce contexte d'internationalisation qu'a été énoncée en 1945 par la Cour Suprême américaine la « théorie des effets » comme titre de compétence (affaire Alcoa) : une société canadienne s'était entendue avec des sociétés européennes pour limiter l'approvisionnement en aluminium du marché américain. Or, la transaction s'était déroulée en dehors des États-Unis.

La Cour n'a pas hésité à affirmer que « c'est une règle bien établie que tout État peut imposer des obligations, même à des personnes qui ne sont pas de son allégeance, pour des actes accomplis en dehors de ses frontières qui ont des conséquences à l'intérieur de celles-ci ; et d'ordinaire, les autres États reconnaîtront ces obligations ».

Avec cette formulation, la capacité d'emprise du droit américain était potentiellement illimitée. La théorie a été affinée : les États Unis se reconnaissent une compétence extraterritoriale à l'égard de situations, qui, bien que produites à l'étranger, ont des effets néfastes, directs, substantiels et prévisibles, sur son territoire. En Europe, la Cour de justice s'est emparée de la théorie des effets pour rendre effectif le droit communautaire de la concurrence : c'est la localisation de l'effet anticoncurrentiel sur le marché européen qui constitue le critère d'application de ce droit, sans égard pour la nationalité ou la localisation des opérateurs (CJCE, 27 septembre 1988, Pâte de bois, aff. 89/85).

Mais, si le billet vert est un passeport universel pour leur droit, les États-Unis semblent revenir à la version primitive de la théorie des effets, en déniant toute valeur à la notion de rattachement étroit, donc raisonnable, de la situation visée avec l'ordre juridique interne : quoi de plus ténu qu'un billet pour justifier la compétence d'une norme ? La contention de l'extraterritorialité normative vient de la Cour suprême américaine par l'affirmation d'une présomption de non-extraterritorialité de la loi à défaut d'une indication expresse du texte (affaires Morrison, 2010, et Kiobel, 2013).

Le droit de l'extraterritorialité normative n'est donc ancré dans aucun traité ou accord international. La Cour internationale de justice (CIJ) l'avait remarqué dans l'affaire Barcelona Traction (1970) tout en soulignant que le droit international « impose à tout État l'obligation de faire preuve de modération et de mesure quant à l'étendue de la compétence que s'attribuent ses juridictions dans les affaires qui comportent un élément étranger et d'éviter d'empiéter indûment sur la compétence d'un autre État, quand celle-ci est mieux fondée ou peut être exercée de manière plus appropriée ».

Une fiction juridique

Cet appel à la courtoisie internationale étant peu efficient, la riposte aux ambitions normatives violant le droit international prend la forme d'une réaction diplomatique, politique ou économique ; plus rarement, elle emprunte la voie judiciaire (saisine de l'OMC, de la CIJ) ou juridique. Ainsi, les excès des lois américaines Helms-Burton et d'Almato dirigées contre Cuba, l'Iran et la Libye ont provoqué l'adoption d'une loi de blocage (règlement CE n° 2271/96 portant protection contre les effets de l'application extraterritoriale d'une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant).

En résumé, sans cadre objectivement contraignant, la norme est traitée comme un levier de puissance universelle : l'extraterritorialité n'est qu'une fiction juridique, utilisée de manière unilatérale par un État qui s'arroge le droit d'exporter la norme qu'il crée et manipulée au service d'ambitions politico-économiques.

(1) « Le dollar est notre monnaie et votre problème. »

L'ESSENTIEL EN PRATIQUE

L'heure est à la diversification de la monnaie d'échanges. Le billet vert suffit à placer une transaction sous l'emprise du système juridique américain : toute transaction en dollars passant par une chambre de compensation située aux États-Unis, chaque transaction libellée en dollars, réalisée entre des entités non américaines pour organiser une relation en dehors des États-Unis, mobilise des infrastructures sur le territoire américain et doit respecter les lois américaines à portée extraterritoriale. Ces lois sont susceptibles d'infiltrer de façon significative les échanges et le fonctionnement interne des entreprises (à titre d'exemples, le Foreign Account Tax Compliance Act en matière de lutte contre l'évasion fiscale, ou le Foreign Corrupt Practices Act, en matière de lutte contre la corruption). L'entreprise doit identifier son degré de connexion avec les États-Unis pour apprécier son niveau d'exposition au risque d'appréhension par le droit américain et s'interroger alors sur l'opportunité d'intégrer les normes américaines à ses process.

POUR ALLER PLUS LOIN

  • L'article de Brigitte Stern, « Quelques observations sur les règles internationales relatives à l'application extraterritoriale du droit » (accessible depuis www.persee.fr) éclaire avec minutie le sujet. La problématique de l'arsenal extraterritorial américain suscite de vives inquiétudes quant aux données à caractère personnel (décision du 25 avril 2014 rendue contre Microsoft suite à un mandat de perquisition visant le contenu d'un compte e-mails stocké sur un serveur situé à Dublin. Consultable depuis http://www.nysd.uscourts.gov/cases/show.php?db=special&id=398).
  • L'ouvrage collectif « Deals de justice, le marché américain de l'obéissance mondialisée » sous la direction d'Antoine Garapon et Pierre Servan-Schreiber (PUF, 2013) explique et critique le mécanisme des Defered Prosecution Agreements et des Non Prosecution Agreements.
  • Le site du US Department of Justice est une mine d'informations sur ces pratiques.

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