Nouveaux risques, vieux débats (Dossier risk management)

"Ces risques relancent de vieux débats juridiques autour des notions de responsabilité et de préjudice qu’il soit futur, incertain ou seulement craint."

Notre société est en quête du risque zéro et, paradoxalement, cette quête nous amène dans ce que Denis Kessler a parfaitement désigné comme « l’ère de la vulnérabilité » : « Il faut s’attendre à des chocs de toute nature, qui interagissent, aux conséquences de plus en plus complexes : le monde est désormais un village agité » (1). De risques sériels en risques de masse, cette agitation peut conduire à la disparition de ce village : nos modes de vie sont en sursis, le vivant lui-même est menacé. Et cette menace est d’autant plus sournoise que ces nouveaux risques sont invisibles et abstraits. Si l’assurance est un moyen de transférer les risques, comment organiser leur mutualisation sur le marché ? L’histoire de l’assurance montre que les assureurs ont su s’adapter à l’évolution industrielle et aux besoins sociaux et repousser les limites de l’assurabilité (2).

Pourquoi ne pas qualifier les risques émergents de « calamités nationales » ? En réalité, « Nothing is insurable unless and until there is an insurer willing to accept the risk at a price that the entity bearing the risk is willing to pay » (« Tout est assurable à partir du moment où il existe un assureur désireux d’accepter le risque à un prix que l’entité porteuse du risque est prête à payer ») 3). L’assurabilité des risques émergents se résumerait donc à une question de volonté et de prix. Au-delà de leur assurance et réassurance, ces risques relancent de vieux débats juridiques autour des notions de responsabilité et de préjudice qu’il soit futur, incertain ou seulement craint (4).

Par leur nature, aussi bien en raison du caractère diffus de leur origine que par l’ampleur de leurs répercussions néfastes, ces risques ne pourraient-ils pas recevoir la qualification de « calamités nationales », dont les charges justifient « la solidarité et l’égalité de tous les Français » (Préambule de la Constitution) ? La question est intéressante, mais le principe ainsi posé ne peut servir de base en l’absence de disposition législative précise qui en assurerait l’application à une action contentieuse en indemnité (5). Résultat : le débat est vite clos. Surtout que ces calamités ne connaissent plus de frontières : ce sont des calamités globales qui menacent notre village. Dans son rapport « Responsabilité et socialisation du risque » datant de 2005, le Conseil d’État pointe le rôle de l’État et des autorités publiques dans la prévention des catastrophes et dans la mise en oeuvre du principe de précaution, tout en soulignant que « on ne peut (…) attendre des pouvoirs publics la réglementation complète de toutes les conditions d’exercice de l’ensemble des activités afin d’en prévenir tous les risques » (page 326). Tout récemment, le Conseil d’État n’a cependant pas hésité à retenir la négligence fautive des pouvoirs publics dans l’adoption des mesures propres à éviter le risque sanitaire lié à l’amiante avant 1977 (6). Science sans conscience n’est que ruine … du village et de ses habitants.

1. Le Monde, 5 mai 2011.
2. Étude SIGMA n°4/2005, Swiss Re « Innover pour assurer l’inassurable » ; Christian Biener, Martin Elingand et Jan Hendrik Wirfs « Insurability of Cyber Risks: an empirical Analysis », The Geneva Papers on Risk and Insurance (2015) vol. 40, 131–158.
3. Tom Baker, « Insuring Liability Risks », University of Pennsylvania Law School, Faculty Scolarship (2004), Paper 1527.
4. Christian Lahnstein, « The insurability of New Liability Risks », The Geneva Papers on Risk and Insurance (2004), vol. 29, 512-517.
5. CE, 10 décembre 1962, Société indochinoise de constructions électriques et mécaniques, Rec. Lebon, p. 676 ; CE 29 novembre 1968, Tallagrand, Rec. Lebon, p. 607.
6. CE, 9 novembre 2015, affaire n°342468.