[DOSSIER] Spécial risk management 6/7

Quand le contrat devient outil de gestion des risques

Quand le contrat devient outil de gestion des risques
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Dans le monde des affaires, la liberté contractuelle est de mise. Tout en tenant compte de l'équilibre économique du contrat et des lois applicables, pourquoi ne pas en profiter pour aménager les responsabilités qui découlent des obligations contractuelles de chacun ?

Le contrat est l'instrument juridique de répartition des risques entre les partenaires cocontractants : client-fournisseur, acheteur-vendeur, maître d'oeuvre/sous-traitant, maison mère/filiale... Chacun peut se protéger lorsque l'autre partie veut imposer une responsabilité étendue sur laquelle il ne souhaite pas s'engager.

À RETENIR

  • Les clauses de transfert sont à manier avec précaution. Le débiteur d'une obligation ne doit pas introduire de clause tendant à l'exonérer de son obligation principale.
  • Elles sont nulles, en cas de contrariété à l'ordre public, de faute lourde ou dolosive d'un des cocontractants, dans les rapports avec les consommateurs et si elles visent à limiter la réparation des préjudices corporels.

En matière contractuelle, les parties peuvent s'accorder pour déterminer librement les conséquences des risques liés à l'exécution de leur contrat et désigner la partie appelée à les supporter. Elles disposent du pouvoir d'aménager leurs responsabilités par l'intermédiaire de clauses spécifiques souvent classées comme « clauses de transfert des risques ». Il s'agit du principe juridique de « l'autonomie de la volonté », où les parties décident que la réparation totale ou partielle d'un dommage ne sera pas supportée par la partie responsable - telle que désignée par la loi - mais restera à la charge de la partie qui le subit. C'est aussi le cas où les cocontractants écartent l'effet exonératoire de la force majeure. Contrairement à la souscription d'une assurance qui implique le paiement d'une prime, le processus d'aménagement contractuel n'entraîne pas, a priori, de coût direct. Sans supprimer l'incertitude de survenance d'un événement aléatoire en cours de contrat susceptible de causer un dommage aux personnes ou aux biens ou aux deux à la fois, les parties savent ce qu'elles risquent de perdre (et de gagner) de telle sorte que chacune peut établir son diagnostic de risques.

Aménagement des obligations

Le contrat devient un outil juridique de gestion des risques. Il se place sur le plan des conséquences de la survenance d'un événement et permet de modifier le régime des responsabilités contractuelles en aménageant le contenu des obligations. Soit, les renforcer c'est-à-dire accroître les cas de mise en jeu de la responsabilité ; soit, les alléger, c'est-à-dire réduire les cas de mise en jeu de la responsabilité. Les clauses de transfert sont alors appelées « clauses limitatives de responsabilité ou limitatives de réparation » : le montant des dommages-intérêts à la charge de la partie défaillante, est limité par avance. En ce qui concerne les « clauses exonératoires de responsabilité ou de non-responsabilité » : la partie à l'origine d'une inexécution totale ou partielle du contrat pour un dommage déterminé est exonérée à l'avance de toute réparation des conséquences dommageables.

La licéité encadrée des stipulations

Au principe général de la liberté contractuelle, s'opposent des exceptions légales et de nombreuses limites. En effet, l'autonomie de la volonté peut avoir des effets pervers dans les contrats où les rapports de force ne sont pas égaux, où la partie la plus forte peut « imposer sa loi » à la partie la plus faible. L'ordre public et les lois de nombreux États ont pour but de limiter cette autonomie de la volonté afin de défendre l'intérêt du plus grand nombre ou ceux des plus faibles. C'est ainsi que l'on trouve des normes juridiques qui vont limiter le principe de la liberté contractuelle en imposant l'obligation de définir par écrit, en interdisant le libre choix du contractant ou en contrôlant le contenu de ces contrats.

Ces clauses vont donc soulever la question de leur validité. En effet, au regard du droit français, elles ne sont pas valables lorsqu'elles portent sur une obligation essentielle du contrat (ex. : le vice caché dans le contrat de vente entre professionnel ou l'obligation d'exécuter une prestation dans un contrat d'entreprise) ou lorsque le débiteur de l'obligation limite ou exclut sa responsabilité pour une faute intentionnelle. De plus, le préjudice résultant d'une obligation contractuelle ne doit pas être une atteinte à l'intégrité physique d'autrui. Enfin, elles ne sont pas valables lorsqu'elles sont imposées par un professionnel à un consommateur.

Devant les tribunaux la validité des clauses de transfert est admise. Cependant, les juridictions se réservent de les contrôler et d'en apprécier la portée au cas par cas en analysant le comportement du débiteur de l'obligation dès que la mise en cause de sa responsabilité est issue d'une faute lourde, intentionnelle ou dolosive. Outre le fait que le tribunal cherche à trouver le réel équilibre contractuel, il pourra prononcer la nullité de la clause de transfert, celle-ci perdra son efficacité et sera déclarée abusive et inapplicable.

Pour se prévaloir de ces clauses dérogatoires au droit commun des responsabilités, il y a lieu de veiller à ce qu'elles soient rédigées clairement, connues et approuvées sans équivoque par chacune des parties avant la conclusion du contrat. S'il s'agit d'un contrat d'affaires internationales, il y a lieu de vérifier quel est le droit applicable au contrat avant de s'engager dans une négociation de toute responsabilité. Il est essentiel de choisir les clauses liées aux risques (commercial, politique, financier, technique, humain, légal) et le profil des intervenants cohérents avec les intérêts respectifs des parties au contrat, sans oublier l'intérêt de l'organisation. Elles seront en cohérence avec les autres clauses du contrat, et notamment avec les dispositions relatives aux assurances. Il est recommandé de mener une réflexion commune sur des risques identifiés. Les relations en cours d'exécution du contrat sont ainsi renforcées et cette réflexion aura permis de se mettre d'accord sur les structures contractuelles d'un contrôle commun du bon avancement du contrat.

Au total, il n'est pas question de signer des contrats à perte, il y a lieu d'identifier les risques propres au contexte du contrat et de n'accepter de ne prendre que les risques que l'on est capable de maîtriser. Ce n'est qu'à cette condition que peuvent se comprendre les clauses de transfert. Celles-ci permettent de déterminer à l'avance le montant des réparations, des dommages et intérêts et d'échapper au pouvoir d'appréciation du juge sur l'économie générale du contrat, ainsi qu'aux éventuels contentieux qui envenimeraient la relation de travail. Elles ont un double effet : simplifier et pacifier les relations entre les parties. En cas de défaillance contractuelle, si un dommage survient, on ne se demandera pas « à qui la faute » et celui qui va le subir en assumera les conséquences, les règles de la réparation seront connues et il n'y aura pas de recherche de responsabilité de l'une ou de l'autre des parties. Même si l'on n'a pas réussi à obtenir un transfert contractuel de certains risques, l'effort d'évaluation n'est jamais vain ! Il aura permis de prendre conscience de l'existence d'un risque et donc de prendre des mesures de prévention. De plus si cette réflexion est faite en commun avec le ou les partenaires au contrat, elle contribue à améliorer le climat entre les parties, et les chances d'une coopération efficace, et efficiente, et à renforcer les chances de succès d'un projet.

OÙ TROUVER DES CLAUSES DE TRANSFERT ?

  • En sous-traitance qui reste de loin le domaine où les clauses de transfert contractuel des risques sont le plus utilisées. Elles permettent au donneur d'ordre d'accroître sa flexibilité et de concentrer ses ressources sur les métiers qu'il juge stratégiques. - Dans les relations client/fournisseur et les contrats portant sur des projets complexes, des contrats de licence de savoir-faire, de maintenance opérationnelle, de formation et de supports techniques après installation d'équipements, de services informatiques.
  • Dans le commerce international : la question de la charge du risque dans le droit des transports et des ventes internationales de marchandises.
  • Dans le domaine du droit du travail : les mécanismes contractuels qui accompagnent les opérations d'externalisation impliquent le transfert des responsabilités et parfois des salariés. - Dans les conventions intra-groupe entre la société « mère » et ses filiales.

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