Droit social LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE A DU PLOMB DANS L'AILELa clause de non-concurrence existe-t-elle encore ? Deux jurisprudences viennent de remettre en question la pratique des DRH. Désormais, la validité de cette clause est soumise à des conditions très strictes qui risquent de restreind...

Droit social LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE A DU PLOMB DANS L'AILE

La clause de non-concurrence existe-t-elle encore ? Deux jurisprudences viennent de remettre en question la pratique des DRH. Désormais, la validité de cette clause est soumise à des conditions très strictes qui risquent de restreindre son champ d'application.

On peut dire aujourd'hui qu'il y aura un avant et un après : durant l'été 2002, deux jurisprudences successives sont, en effet, venues bouleverser la réglementation en matière de clause de non-concurrence. Désormais, celles-ci sont soumises à des clauses de validité très strictes. Dans les attendus de la décision rendue à l'encontre de La Mondiale le 10 juillet dernier, la Cour de cassation précise en effet que " la clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ". Attention ! Il faut bien lire cette phrase jusqu'au bout : ces cinq conditions sont cumulatives. Aucune d'entre elles ne doit échapper à la vigilance de l'employeur. À défaut, la clause de non-concurrence perd sa validité.

Une obligation réciproque

La protection légitime des intérêts de l'entreprise rend logique que les commerciaux ou les souscripteurs y soient soumis : en effet, la revente de leur portefeuille à un concurrent porterait rudement atteinte aux intérêts de la société. De même, le départ d'un chef de produit qui s'en va avec les éléments d'une nouvelle offre sous le bras peut se révéler dangereux. En revanche, il est inutile d'essayer de retenir des personnels administratifs ou les gestionnaires de contrats avec une clause de non-concurrence : cette dernière n'aurait aucune validité. " Comme toute jurisprudence, cette nouvelle position est opposable immédiatement à toutes les situations en cours et passées ", expose la " Lettre de l'Agea ", publication de la Fédération nationale des syndicats d'agents généraux d'assurances. " Ainsi, tous les salariés tenus par une clause de non-concurrence sont libérés de leur obligation dès lors qu'aucune contrepartie financière n'est prévue. " Ce qui est le cas dans la plupart des contrats de travail rédigés jusqu'à présent : l'éventualité d'une contrepartie financière n'était évoquée qu'au moment de la rupture du contrat. Est-il dès lors nécessaire de remanier tous les contrats comportant une clause de non-concurrence ? La question n'est pas encore tranchée. Mais les employeurs ont tout intérêt à se montrer vigilants.

La compensation doit être déterminée a priori

Si la Cour de cassation pose le principe d'une compensation financière, elle n'en précise ni le montant ni les modalités de versement. L'expérience montre que cette compensation est de l'ordre de 10 % à 40 % de la rémunération moyenne, et qu'elle est versée sous la forme d'un salaire (donc soumis aux charges sociales) durant toute la période d'application de la clause de non-concurrence. Mais ces montants ont été négociés a posteriori, le jour où le contrat de travail était rompu (par la démission ou le licenciement du salarié). Désormais, la compensation doit être fixée a priori, dès la signature du contrat. Cela devrait dissuader les salariés d'en contester le montant : ayant signé le contrat, ils sont réputés avoir accepté cette clause. Mais cela devrait amener certains employeurs à renoncer à la clause de non-concurrence ou à la rendre moins contraignante (dans la durée ou dans le temps), de façon à réduire le niveau de la compensation financière.

Renégocier les contrats

Reste à savoir de quelle façon et dans quels termes les contrats doivent désormais être rédigés. L'avocat Pascal Alix rappelle qu'un employeur ne peut modifier unilatéralement le contrat de travail de ses salariés. L'insertion ou la rédaction d'une nouvelle clause de non-concurrence nécessite donc l'accord du salarié. De même, " l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à l'application d'une clause de non-concurrence sans l'accord de son salarié ". Deux possibilités s'offrent donc à l'employeur : négocier une modification de la clause (et le montant de l'indemnité) avec chaque salarié pris individuellement, ou organiser une négociation collective pour définir le contenu et les modalités de la clause de non-concurrence, poursuit Pascal Alix. La balle est désormais dans le camp des employeurs. Mais il semble clair que le nombre de salariés soumis à une clause de non-concurrence risque de se réduire comme peau de chagrin...



L'AVIS DE L'EXPERT

" INCITER LES EMPLOYEURS À LA PRUDENCE "

Martine Bigot est secrétaire générale de l'Agea (la Fédération nationale des syndicats d'agents généraux d'assurances), dont le département conseils est fortement sollicité pour toutes les questions relatives à la législation sociale.

Cette jurisprudence soulève actuellement plus de questions qu'elle ne donne de réponses. Elle aura nécessairement des répercussions sur la gestion des contrats de travail, mais il est encore difficile de les mesurer.

Tout ce que nous pouvons faire, c'est inciter les employeurs à la prudence : la moindre erreur dans la rédaction d'une clause de non-concurrence peut avoir des conséquences financières importantes pour une PME.

Faut-il rédiger de nouveaux contrats de travail ? Il n'y a pas de réponse définitive à cette question : nous étudions tous les cas qui nous sont soumis. De nombreux agents généraux nous ont posé la question. Mais je ne suis pas sûre qu'ils aient pris conscience de la portée et des modalités d'application de cette jurisprudence.